咨询的计划

第七章咨询第一节咨询的计划一、一种独立的律师技能引例41：咨询中的最终决策人一位老者在晨光中踏进了黄律师的办公室。虽然考究的衣着已无法掩饰他脸上的岁月沧桑，但优雅的气度、自信的神情以及得体的谈吐，不禁让黄律师对他产生了兴趣和好感。于是，黄律师放下手中正准备修改的辩护词，决定就把接待这位老者作为一天业务的开始。老者来意明确，即为咨询。他将已事先拟写好的遗嘱递到黄律师面前，希望得知怎样才能使这份遗嘱获得最高的效力。黄律师看到，老者在这份遗嘱中将属于自己的350万元积蓄全部留给了养女，而留给亲生儿子的只是一处规模不大的房产。经过交谈，黄律师得出的判断是：老者神志清醒，与儿女关系和睦，感情融洽，所立遗嘱当属真实、有效。黄律师给予老者的咨询建议是：可以申请办理遗嘱公证。显然，对黄律师的建议老者颇为满意，因为他随即办理了委托黄律师代理自己申请办理遗嘱公证的手续。问题与思考：A．什么是咨询？咨询和律师是什么关系？B．当事人可以就哪些问题向律师咨询？C．咨询的方式如何？D．谁是咨询中的最终决策人？E．咨询意见或建议是否具有法律约束力？咨询是律师接受当事人的询问，就有关涉及法律的问题做出解释、说明，以及提供法律方面的意见和建议的活动。事实上，咨询早已不再被看作是律师单纯地提供法律意见和建议，而是包括商量、讨论、解释、分析、权衡利弊，直至与当事人共同做出决定。咨询是律师的一项业务，并已成为一种独立的律师技能，有独特的规则、技巧和服务模式。也许只有咨询才是每一位律师都曾开展过的业务。事实上，许多律师都曾有过向黄律师那样将绝大多数时间花费在咨询上的经历。在咨询过程中，律师帮助当事人决定如何处理问题。咨询的特点（一）咨询的对象广泛，当事人可以就所有法律问题向律师进行咨询咨询不仅包括解决法律纠纷，还包括处理法律事务。当事人需要咨询的事项可能处于法律纠纷或法律冲突之中，如怎样起诉，怎样拟定辩护意见；也可能不存在纠纷或冲突，而是为了处理法律事务，听取法律意见或建议，如老者希望所立遗嘱获得更高的法律效力。可见，请律师不再等同于打官司，咨询也不再只为解决争端，而是为追求安全、高效、法制化的工作和生活秩序。法律事务咨询中有相当大的比例属于商务咨询，越来越多的律师也介入到商务活动当中。（二）咨询的方式既可以表现为一种独立的法律服务，也可以是法律服务中的一个环节在了解了当事人咨询的事项后，律师形成较为明确的法律意见，当事人在律师的帮助下做出某些决定，并自行完成以后的工作，咨询服务便告结束，这便是独立的法律服务方式。但部分当事人也可能向前述的老者那样做出进一步处理法律事务的决定，请律师继续为其代理，这时的咨询便成为法律服务中的一个环节或一个阶段。（三）当事人是咨询中法律纠纷或法律事务的最终决策人对咨询关系中权力的恰当分配问题，美国学界一直有两种观点。传统观点认为解决当事人带来的问题的权力主要由律师掌握，聘请律师意味着一切由律师全权处理，这被称为“律师中心主义”。现代合作型观点则认为，只有当事人自己知道他想要什么、怎么做，律师的任务是在当事人做决定的过程中为他提供法律帮助和法律建议，必要时包括进行法律知识的普及和教育。律师不仅要尊重当事人的意见，还必须听取当事人的意见，最终的决定应符合当事人的意愿，即当事人是决策人，律师是辅助者。这被称为“当事人中心主义。我国法律中虽然没有类似的规定，但越来越多的实践已证明了“以当事人为中心”的现代合作型关系的价值。（四）咨询的意见和建议不具有法律约束力咨询时，律师与当事人通常不因提供服务而设定合同关系，不论是口头还是书面的意见和建议，都只是对当事人提供法律帮助。虽然这种帮助是依据法律及国家政策提供的，但对当事人没有法律上的约束力。如，一位律师曾利用邮件向他的客户们提供了“一句话法律咨询”，以说明律师能够为当事人做什么。他告诉所有可能卷入交通事故的客户，不要对受伤的人说“对不起”，因为这种话可能被理解为承认自己是有责任的。但这句话忠告不会对当事人产生任何约束。不过，律师正确的意见和建议对问题的处理无疑具有很大的影响力和一定的权威性。二、咨询的计划引例42：制订咨询计划一位律师在办公室中接待了一位遇到麻烦的女士。她情绪焦急、气愤，急切想知道自己的处境和相关的法律规定，除非律师问及，绝不主动陈述，而陈述中又担心给他人留下不好印象，因为她怕别人认为她是为了男方的财产才结婚的。原来，这位王姓女士丧偶后独自经营一家小吃店，20岁的儿子在外打工。后来王某与退休工人赵某相识并结婚。赵某有两个女儿，均已结婚生子，生活安定，惟一的儿子正在部队服役。王某由于无房，婚后便与赵某共同居住在赵某单位分的两室一厅福利房中。赵某的女儿们都非常支持这桩婚事，表示只要王某好好照顾她们的父亲，待父亲百年之后，父亲的房子就归王某。赵某也表示同意。为了照顾家庭，王某将小吃店兑给他人，做起了全职家庭主妇，俩人靠赵某的退休金生活。房改时，王某用兑小吃店的钱补交了7000元房款，但房产证至今没有办下来。与赵某关系恶化是因为赵某的儿子服役期满即将退伍，赵某流露出希望儿子回来后和他们一起生活的想法。王某某坚决不同意，认为如果这样，将来赵某不在了，他的儿子一定会占住房子，撵她走。在这一点上赵某也毫不相让，说：“你可以住我的房子，但你儿子没权住我的房子。想为你的儿子要房子，休想!房子早晚是我儿子的!”王某发现赵某工资卡上存有4.5万元钱，都是结婚后攒的，但赵某从来没告诉过她密码，还说：“这钱与你无关，是我的工资。”王某的想法是与其将来她们孤儿寡母，无依无靠，不如现在就离婚，分割财产。但王某也有顾虑：现在提出离婚，能否分到一部分房产和财产?她有没有权利要求赵某每月给她生活费?如果不离婚，她怎样做才能保护自己的利益?王某向律师咨询。问题与思考：A.律师咨询从何开始？首先要完成的工作是什么？B.咨询计划中应当包括哪些内容？通常情况下，律师咨询从计划开始，因为成功咨询的第一步要有一个深思熟虑、完整缜密的计划。而计划中首先要完成的工作就是制定咨询计划。结合上面的例子，律师制定咨询计划就应当从以下方面入手：（1）王某咨询的目的是什么？（2）王某想要解决的问题是什么？（3）需要做出决定的问题有哪些？（4）需要调查的事实有哪些？（5）王某是否还能补充其他材料？（6）解决问题的相关法律有哪些？（7）需要整理、查阅的案件材料有哪些？（8）咨询和进程方案二如何？等等。（一）掌握事实，研究法律，明确当事人的目标和需要解决的问题全面掌握事实资料，熟悉相关的法律规定，明确特定事实与法律规定之间的关系，明确当事人的目标和需要解决的问题是咨询的第一项准备工作。如果说会见的主要目的是收集信息为决定做准备，咨询的主要目的则是运用信息做出决定。咨询技巧要求在咨询前尽可能多地掌握事实资料，并结合已知的资料寻找相应的法律依据。咨询准备过程中常常会出现新的疑问，发现新的线索，为了澄清事实需要再次回到会见、事实调查与法律研究等收集信息的阶段。最后，列出当事人咨询的主要目的、需要咨询的事情、需要做决定的事情等。(二)综合整理信息资料翻阅、整理所有的案件材料，包括事实调查的资料、法律条文的检索结果和研究资料、所有同案件有关的记录中的法律或非法律的细节等。(三)制定备选方案，设计咨询进程准备若干可供当事人选择的方案，并注明每一种方案的利弊得失，注明哪些结果是必然的、哪些结果是预测的、哪些结果有待于进一步的调查，以及哪些结果取决于什么样的行动步骤，以确保当事人在衡量不同方案时对各种因素给予充分的考虑。针对若干备选方案，当事人会有不同的反应，因此应当注意：当事人对方案的选择倾向以及是否否定全部方案或提出其他方案，对方案是否会产生误解，可能提供哪些新信息，哪些事情的发生将会完全改变咨询计划，等等。设计咨询进程时应当考虑咨询从何入手，是先讨论事实部分，而后解释每一部分事实的相关法律规定，还是先解释相关的法律，然后运用法律分析事实，或者是根据备选方案表和当事人一起逐项衡量利弊。如果发现了新的事实，需要确定是否还需要进一步调查，是主动解释、组织讨论，还是等待当事人的询问、引导讨论。（四）为咨询所做的其他准备如咨询前准备若干信息表、备选方案；努力与当事人建立信赖关系；等等。咨询计划应当易于变通、富有弹性的，以应对突如其来的变化。第二节咨询的步骤与技巧引例43：咨询的技巧一位当事人告诉律师，他看到他的一位邻居为修建自家的院墙砍倒了他家的枣树。他找邻居说理，而他的邻居却认为他胡搅蛮缠。这棵生长近百年枣树的死亡，给他带来了很大的物质上的损失和相当大的精神上的损害。他想要起诉，咨询这样做是否对自己有利。律师很快对可以确定案由的构成因素做出了判断，形成了咨询计划，但觉得这时对于提出好的解决办法来说，进一步了解更多的情况比立即建议当事人主张诉权要聪明得多。看看他们之间接下来的谈话：律师：你跟那位邻居是什么关系？当事人：我们住隔壁。律师：你们过去交往吗？当事人：我们相处得不好。他家养了很多鸡，这些鸡经常跑到我家院子里来啄食正在生长的青菜和晾晒的粮食。一次我忍无可忍，打死了几只鸡。此后他经常在夜里向我家院子里扔砖头，还打碎了卧室的玻璃。律师：他是想通过这种方式阻止你继续伤害他家的鸡。当事人：现在我9岁的儿子每到夜里都感到害怕。我在白天也尽量让他避开我的邻居。现在看来，当事人的问题复杂了，律师还应当了解更多的情况。律师：你真的想要起诉吗？通过起诉你想达到什么目的？当事人：其实我也不想把关系搞僵，那样以后不好相处。但那棵枣树对我来说太重要了，不仅仅是因为每年它会给我带来几千元的收入，更重要的是我爷爷种下它，我爸爸把它养大，每当看到它，我就如同看到已逝去的这些亲人。现在，他又让我们一家不能安稳地生活，我要结束这一切。律师：听起来你是要他赔偿你的损失，也让他管好自家的鸡，别再向你的院子里仍砖头，不再让你的儿子和家人受惊吓。当事人：是的。律师：我想你有处理好和你邻居的关系的愿望，是这样吗？当事人：是的。律师：好的，那我们探讨一下可以设法达到你的目的的各种办法。律师为当事人拟定了以下几种解决问题的方案：（1）主动与邻居和解；（2）请求村委会调解；（3）向人民法院提起诉讼。律师将实施各种方案的利弊告知当事人。经过权衡，当事人决定选择第一种方案，主动与邻居和解。律师建议他努力去做。五天后，这位当事人打来电话告诉律师：他现在的心情很愉快，因为就在前一天的晚上，在他家的院子里，他和他的邻居共同种上了一棵新枣树，他的全家和邻居一家人还共同进餐达5个小时。问题与思考：这是一个成功的咨询范例，因为通过律师的咨询，当事人实现了自己的目的。我们对看到这样的结果感到简单而愉悦，但对这一咨询所经历的过程可能会不甚了解。如果我们假设问题不只停留在表面，那么我们就会疑问：A.咨询可以一蹴而就吗？如果不能，完成咨询要经历怎样的过程？B.咨询的形式、方法如何？C.咨询的程序如何？D.好的咨询中是否包含了技巧的运用？一、咨询的步骤其实不难想象，咨询并非一蹴而就的事情，它是一个过程，不仅要有计划地进行，还要有步骤地进行。咨询的步骤与正确的咨询计划紧密相关，在相当程度上是在确保咨询计划的有效实施。咨询有口头咨询和书面咨询两种形式，前者多适用于可以即时解答的简单法律事务；后者多适用于较为复杂的法律事务。咨询通常以听、看、问、析、答的方法解决以下问题：如何认定当事人提出的问题，如何评定现有资料，确定哪些解决方案，备选方案是否完备，哪一个是最佳方案，如何开展行动，等等。正式咨询之前，律师应不断尝试更新信息，常常询问当事人案件是否有了新的进展，双方是否有新的想法、表现或行动，案情是否有转机或恶化，是否要补充说明一些内容等。随着信息的及时更新，不断调整咨询计划，可以保障咨询的高效并使之切合实际。律师咨询，首先应当让当事人填写咨询登记表，写明姓名、性别、职业、民族、单位、住址、年龄、文化程度等基本情况，然后按照以下步骤进行：（一）识别目标——问题的初步确认识别确认当事人的目标是进