苏嘉鸿与中国证券监督管理委员会二审行政判决书

1北京市高级人民法院行政判决书（2018）京行终445号上诉人（一审原告）苏嘉鸿，男，1974年12月22日出生，汉族，住福建省石狮市。委托代理人徐彬，北京市首信律师事务所律师。委托代理人由佳，北京市首信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人刘士余，主席。委托代理人张娜，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人周可峰，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人苏嘉鸿因被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）对其作出的行政处罚决定和行政复议决定一案，不服北京市第一中级人民法院（2017）京01行初570号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人苏嘉鸿的委托代理人徐彬、由佳，被上诉人中国证监会的委托代理人张娜、周可峰到庭参加诉讼。经报请最高人民法院批准，本案延长审理期限90日。本案现已审理终结。2016年4月26日，中国证监会作出〔2016〕56号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），其中认定苏嘉鸿存在以下违法事实：一、内幕信息的形成、传递与公开过程22008年下半年以来，广东威华股份有限公司（以下简称威华股份）时任董事长、控股股东李某华和其配偶刘某一直在谋划如何使威华股份摆脱经营困境，思路包括同行业兼并收购继续做大做强、收购优质资产注入威华股份、产业转型以及控股股东退出等。2013年初，不断有人推荐各种思路及资产给李某华。1月底，威华股份财务总监蔡某萍将殷某国引见给李某华，殷某国曾是上市公司中源协和干细胞生物工程股份有限公司的高管，拟到威华股份求职，谋求更好的个人发展。2月23日上午，殷某国自称有金矿资源，可以与威华股份合作。考虑到金矿项目不成熟，并了解到李某华和刘某拟将他们直接控股的梅州市威华铜箔制造有限公司（以下简称威华铜箔）及其控股子公司梅州市威利邦电子科技有限公司（以下简称威利邦电子）从事的铜箔、覆铜板制造和销售业务作为IT产业注入上市公司，殷某国致电长江证券承销保荐有限公司（以下简称长江保荐）总裁王某平，提及威华股份拟谋划并购项目，邀请长江保荐前来广州与威华股份领导面谈并购事宜。当日下午，李某华、威华股份时任总经理李某明、蔡某萍及董事会办公室主任高某富、殷某国，与王某平和长江保荐项目经理王某初步探讨了将IT产业并购到威华股份的思路，并确定由王某尽快去IT产业所在地梅州现场实地调研后，再行讨论。本次会议与会人员强调了信息保密的要求。2月25日下午，在蔡某萍的安排下，王某等人实地参观了威利邦电子及威华铜箔的厂区。3月6日，王某将《威华股份发行股份收购覆铜板业务并配套现金发行方案概况及测算》以电子邮件形式发给了李某华、李某明和蔡某萍。3月10日，李某华、李某明、威华股份董秘刘某梅、高某富以及殷某国，与长江保荐的董事总经理周某黎等人会面。周某黎简单介绍了威华股份并购IT产业的初步方案以及长江保荐的基本情况，表达了合作意向。与会人员基本达成初步共识：鉴于威华铜箔及威利邦电子的规模和盈利能力偏弱，公司还需寻求上3下游产业链或关联度高的产业一同注入，最好是上游铜矿产业。此次会议与会人员再次重申了信息保密的要求。3月26至27日，李某明、高某富及两名外聘地质工程师组成考察工作组实地调研了云南丽江文通铜矿。3月31日，高某富将云南丽江文通铜矿实地考察情况形成书面报告提交给了李某华和李某明，当时基本确定该项目可以作为威华股份并购IT产业的备选项目。同期3月底，广东新价值投资有限公司罗某广通过李某明向李某华介绍赣州稀土集团有限责任公司（以下简称赣州稀土）拟借壳上市的情况，李某华对该项目较为认可。为进一步了解其真实性及具体情况，3月30日，李某华和李某明前往南昌，李某华和罗某广与据称是赣州市政府指定的选壳具体负责人姚某彪见面，李某华向姚某彪介绍了威华股份的基本情况，姚某彪表示赣州稀土拟借壳上市确有其事，但稀土矿的整合和稀土行业准入报批等工作尚在进行之中，不知何时才能完成，同时，姚某彪明确表示威华股份是民营企业，又是中小板且盘子大，纵使赣州稀土借壳，威华股份作为选壳对象的可能性都不大。大约在4月11至14日，综合考虑各种因素，李某华认为赣州稀土借壳项目比较适合，他再次到南昌与姚某彪见面，由于姚某彪当时工作较忙，双方大概在4月13至14日见面，李某华表达了拟参与赣州稀土重组的意愿，姚某彪再次表示威华股份是民营企业，又是中小板且盘子大，很难列入选壳对象。4月15日，考虑市场变动、信息保密及拟将集团IT产业及收购铜矿注入上市公司的想法列入于4月17日召开的威华股份董事会会议临时议题等多重因素影响，为避免股价波动，李某华电话通知刘某梅，向深圳证券交易所申请自4月16日起股票停牌5个交易日，停牌原因为控股股东正在筹划重大事项，且存在不确定性。44月16日，威华股份公告，公司控股股东、实际控制人正在筹划涉及公司的重大事项，公司股票自当日开市起停牌，将不晚于2013年4月23日开市起复牌并公告相关事项。大概在4月18至19日，罗某广电话询问李某明是否愿意参与赣州稀土重组的选壳投标，条件是必须保证迁址和净壳，李某明请示李某华后表示同意参与投标，罗某广同时说明如果中标可能要及时补充承诺函等相关材料，李某华决定再次前往赣州现场了解实际情况。大概在4月19至20日，李某华和李某明前往赣州，在罗某广的安排下与姚某彪见面，罗某广和姚某彪均表示结果尚不清楚，估计中标可能性不大。4月21日上午，刘某梅接到自称是江西赣稀集团有限公司（以下简称赣稀集团）的电话，并称电话将被全程录音，在电话中向刘某梅口头核实：威华股份是否愿意被借壳，并最终净壳；借壳后是否愿意迁址。刘某梅给予了肯定回答。对方要求公司董事长尽快前往江西赣州面谈，李某华随即前往江西赣州，于当日下午与赣稀集团董事长黄某惠等人进行了第一次会面。4月22日晚，李某明等人组成工作团队赶到江西赣州，与董事长汇合，开始与赣稀集团进行谈判。4月23日和5月3日，威华股份先后发布2次重大事项继续停牌公告，5月9日，发布筹划重大资产重组的停牌公告。10月30日，威华股份与赣州稀土签署了《发行股份购买资产协议》、《盈利预测补偿协议》等相关文件。11月4日，威华股份正式对外披露《公司重大资产出售及发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书及其摘要（草案）》以及重组方案的财务顾问报告、法律意见书、审计报告等文件。同日，“威华股份”复牌。12月19日，威华股份发布自查暨复牌公告称，4月16日发布停牌公告的原因是资产注入事项。5二、苏嘉鸿内幕交易“威华股份”的情况（一）账户交易情况“浦江之星12号”账户于2009年开立于国泰君安证券。该账户交易“威华股份”的情况为：2013年3月11日至4月12日共买入成交5,739,410股，成交金额29,155,547.96元，成交均价5.08元。3月12日至4月9日共卖出成交739,410股，成交3,845,570.73元，成交均价5.20元。获利52,445,379.22元。“马某强”账户于2009年开立于申银万国证券。该账户交易“威华股份”的情况为：2013年3月22日至4月9日共买入成交1,414,700股，成交金额7,507,994元，成交均价5.31元。2013年4月11至15日共卖出534,700股，成交金额2,470,765.94.50元，成交均价4.62元。获利8,178,119.93元。“朱某海”账户于2010年开立于申银万国证券。该账户交易“威华股份”的情况为：2013年3月25日至4月8日共买入成交641,700股，成交金额3,405,427.18元，成交均价5.31元。2013年4月10至12日共卖出141,700股，成交金额648,156.83元，成交均价4.57元。获利4,752,733.50元。（二）账户资金情况“浦江之星12号”账户的一般信托单位资金来自上海佳亨投资发展有限公司（以下简称佳亨投资，苏嘉鸿为其董事长）和苏嘉鸿，优先信托单位资金则由中海信托募集，一般信托单位份额与优先信托单位份额之间的杠杆比例为1:2。“马某强”账户对应的三方存管同名银行账户资金主要来自苏嘉鸿、马某松及马某松的亲属等，在2012年5月11日至2013年3月8日期间，共转账存入63,886,642.07元。马某松的亲属银行账户中的资金均来源于马某松。“朱某海”账户对应的三方存管同名银行账户资金主要来自丁某堃，在2012年2月9日至2013年3月12日期间，共转账存入30,000,000元。6（三）账户实际操作人情况2010年5月至调查日，“浦江之星12号”账户由苏嘉鸿负责交易操作，2013年3月至4月买卖“威华股份”使用的IP地址、Mac地址是苏嘉鸿笔记本电脑的IP、Mac地址。“马某强”账户开户后起初由马某松使用，从2012年5月11日至调查日，马某松与苏嘉鸿进行配资理财合作，账户交由苏嘉鸿操作使用，马某松从苏嘉鸿处收取固定收益，并享有在账户内资产值低于约定比例时的强制平仓权。2012年8月、9月以及2013年8月“马某强”账户买卖“中源协和”等多只股票使用的IP地址、Mac地址是苏嘉鸿笔记本电脑的IP、Mac地址。“朱某海”账户开户后由姚某萍（朱某海之母）操作使用过，从2012年2月至调查日丁某堃从姚某萍处借用“朱某海”账户并交给苏嘉鸿负责交易操作。在苏嘉鸿操作使用期间，“朱某海”账户的盈亏均由丁某堃享有或承担，苏嘉鸿不向丁某堃收取任何费用。2013年3月至4月“朱某海”账户买卖“威华股份”使用的IP地址、Mac地址是苏嘉鸿笔记本电脑的IP、Mac地址。（四）当事人联络、接触情况苏嘉鸿的手机号码与殷某国手机号码在2013年2月至4月期间有过45次通话记录和71次短信联系。苏嘉鸿称，殷某国来过上海，他有些时候会帮殷某国预定酒店，殷某国和他见面没有沟通什么具体的事情，主要是吃喝玩乐，那段时间殷某国经常和他联系一起去娱乐。（五）交易动机及特征苏嘉鸿在询问笔录中称，在2013年3月份，因为当时魅力中国概念很热，选择了“威华股份”，买“威华股份”之前没有去上市公司做过调研。7苏嘉鸿使用“浦江之星12号”、“马某强”、“朱某海”账户于2013年3月11日至4月12日期间持续买入“威华股份”，交易时点与威华股份筹划注入IT资产事项形成过程较为吻合，且上述三账户在此之前从未交易过该股。中国证监会认为，本案涉及的事项系威华股份重大资产重组事项，无论具体方案是注入IT资产及收购铜矿还是让壳，均属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十七条第二款第（二）项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”。根据我国证券市场现实状况下类似事项对上市公司股票交易价格的影响、本案信息公开后“威华股份”股票价格的实际走向，结合本案事项的进展情况，至迟不晚于2013年2月23日，有关涉案事项的信息已经具备重要性从而构成内幕信息。苏嘉鸿在内幕信息公开前与内幕信息知情人员殷卫国联络、接触，相关交易行为明显异常，且其没有提供充分、有说服力的理由排除其涉案交易行为系利用内幕信息。苏嘉鸿的上述行为违反了证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。根据苏嘉鸿违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，中国证监会决定：没收苏嘉鸿违法所得65,376,232.64元，并处以65,376,232.64元罚款。苏嘉鸿不服被诉处罚决定，向中国证监会提出行政复议申请。中国证监会经审查，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出〔2017〕63号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），决定维持被诉处罚决定。苏嘉鸿不服被诉处罚决定和被诉复议决定，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。一审法院经审理查明，中国证监会认为苏嘉鸿涉嫌内幕交易，决定对其进行立案调查，并对威华股份及相关人员进行了检查、调查。经核查，中国证监会认为苏嘉鸿在内幕信息公开前与内幕信息知