第二十五章法律方法

第二十五章法律方法第一节法律方法概说一、法律方法的概念法律方法：是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。向学生说明法律方法不同于法学研究方法。法律方法与其他方法相比，具有以下三个特征：1、专业性。法律方法是法律职业者的专门方法，其核心是法律思维。举例说明在判断和解决问题的方法上，法律职业者和其他职业者有何不同。2、法律性。法律方法是根据法律思考和解决问题的方法。法律的条文知识法律的思想方式最终要实现的是法律正义而不是个人正义或社会正义。（关于法律正义和社会正义的区别，向学生稍作解释。）3、实践性。法律方法属于实践方法的范畴。首先，法律方法的目的指向是一种实践指向，即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题。其次，法律方法的主体是法律实践的主体，即从事审判、检察、法律服务等法律实务工作的法律职业者。再次，法律方法的评价标准是实践标准。认识活动——认识方法——法学方法人的活动实践活动——实践方法——法律方法二、法律方法的内容这里，我们仅介绍一类典型的法律方法，即司法过程的法律方法。从司法过程的整体来看，司法过程的法律方法也可以理解为是法律推理。若对司法过程加以具体分析，可以进一步细分为4个环节法律推理、法律发现法律解释法律论证第二节法律推理一、法律推理的概念和研究意义（一）概念法律推理是法律人将形式逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律适用的逻辑模式是“三段论法”，即一个完整的法律规范构成大前提，具体的案件事实则是小前提，结论则是根据法律规范给予本案事实的后果。法律推理的过程总体上可以分为四个步骤（即三段论推理模式）：1、寻找可以适用的法律渊源2、分析可以适用的法律渊源3、分析、研究依据法律可以认定的事实4、将相关法律规范适用于本案事实，以确定由事实引起的权利和义务（二）研究意义作为法律推理前提的法律和事实本身的相对不确定，即在二者既相关又不完全对应的关系下，法律职业者要作出确定的判断，因而对法律推理有研究的必要。二、形式推理形式推理：又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。演绎推理：是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。大前提法律规则法律原则其典型形式是三段论推理小前提——案件事实形式推理结论——判决或裁定归纳推理：是指从特殊到一般的推理。即按先例处理案件。类比推理：在法学上也被称为类推适用和比照适用，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。其前提取决于法律规则内容的相对确定，而且依赖法律体系的完整、统一和协调。三、辩证推理辩证推理，又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。司法过程中的辩证推理一般产生于下述具体情况：1、法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立的理由。2、法律虽有规定，但它的规定过于原则、模糊。3、法律规定本身就是矛盾的，存在两种相互对立的法律规定。4、法律虽有规定，但由于新情况的出现，适用这一规定明显不合理，即出现合法与合理的冲突。辩证推理的优势：承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量。劣势：在制度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意司法，从而破坏法治。因此，辨证推理向法律职业者提出了更高的要求。第三节法律解释一、法律解释的概念（一）法律解释的含义法律解释：是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释的对象：是具有法律效力的规范性法律文件——宪法、法律、法规法律解释的主体：这里特指享有法定法律解释权的人或组织。法律解释的性质：是一种创造性的活动，是立法活动的继续。问：为什么说法律解释的性质是一种创造性的活动，是立法活动的继续？（二）法律解释的必要性法律解释在法的生成过程中占有重要地位。它是法律实施的前提，又是法的发展的重要方法。之所以需要对法律进行解释，原因在于：第一，法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准。第二，法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求。第三，人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。（三）我国法律解释权限的划分从我国法律的实际运行过程看，我国的法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。1.立法解释从狭义上说，立法解释专指国家立法机关对法律所做的解释；从广义上说，则泛指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律、法规进行的解释。这里所说的立法解释是广义的。它包括：(1)全国人大常委会对宪法的解释，以及对需要进一步明确界限或作补充规定的法律的解释；(2)国务院及其主管部门对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的行政法规的解释；(3)省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方的人大常委会对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的地方性法规的解释。2.行政解释行政解释是指国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律、法规如何具体应用问题所做的解释。它有两种情况：（1）国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所做的解释（2）省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所做的解释3.司法解释司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释。它包括（1）审判解释（2）检察解释（3）审判、检察联合解释注意：我国法定的法律解释体制从总体上看是以全国人大常委会为主体的分工配合体制。二、法律解释的原则法律解释是随着法治的发展而发展的，在西方法律解释经历了一个“从严”解释到“从宽”解释的过程。在我国，由于法制建设的不断发展，法律解释的重要性逐渐表现出来，基于我国法制建设刚刚起步、制度不很健全、法律职业者的平均素质不够高的实际，必须坚决贯彻基本的法律原则：（一）合法性原则法律解释应该合乎法律的规定和基本精神。它包括三个方面的基本要求：第一，法律解释应该按照法定权限和程序进行，不得越权解释。第二，对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律。第三，对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致。（二）合理性原则合理在此是指合乎情理、公理、道理。坚持合理性原则，首先就要符合社会现实和社会公理。其次，坚持尊重公序良俗。第三，顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学。第四，要以党的政策和国家政策为指导。（三）法制统一原则法制统一是法治的一项基本原则。法律解释坚持法制统一原则，就是要求法律解释应该在法治的范围内进行。具体内容是：（1）要将需要解释的法律规则、概念、技术性规定等方面的法律条款置于相应的法律、法规、条例中理解和把握。（2）要坚持各种法律解释之间已经建立的效力等级关系，解释工作要有全局观念、法治观念。（3）在法律解释过程中，要建立和贯彻规范化的解释技术。（四）历史与现实相统一的原则任何法律法规都有自己制定时的特殊历史背景和历史原因，包括当时的社会经济发展需要、政治关系、某一历史事件等。法律解释需要结合法律制定时的历史背景，深入了解立法意图，把握立法原意。三、法律解释的方法（一）一般解释方法一般解释方法包括语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释等。语法解释：又称文法、文义、文理解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。逻辑解释：是指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的解释方法。系统解释：是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。历史解释：是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。目的解释：是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。①当然解释：是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围内，对适用该规定的说明。（二）特殊解释方法1.按照解释尺度的不同，法律解释可以分为字面解释、扩充解释和限制解释：字面解释：是指对法律所做的忠于法律文字含义的解释。这种解释不扩大、也不缩小法律的字面含义。扩充解释：是指当法律条文的字面含义过于狭窄，不足于表现立法意图、体现社会需要时，对法律条文所①耶林提出，法律的目的是为了保护社会利益和公共利益，因此，法官在处理具体案件时，应该不拘泥于陈规，可以按自由意志来弥补法律的不足。这种按法律的目的而不是法律的文字含义处理案件的观点对概念法学造成很大的打击。做的宽于其文字含义的解释。它必须始终以立法意图、目的和法律原则为基础。限制解释：是指法律条文的字面含义较之立法意图明显失之过宽时，对法律条文所做的窄于其文字含义的解释。2.按照解释的自由度的不同，法律解释可以分为狭义解释和广义解释狭义解释：又称严格解释，是指严格按照法律条文的字面含义对法律的解释。注意：狭义解释和字面解释的不同广义解释：是指不拘泥于法律条文的文字含义，对法律的比较自由的解释。第四节法律论证一、法律论证的概念论证：是指通过一定的理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性。法律论证：是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。问：为何要进行法律论证？二、法律论证的方法一般认为，可以通过建立一个程序性的法律论证规则体系保证法律论证本身的合理性。这些规则首先可以分为一般规则和特殊规则。法律论证的一般规则：是指各种类型的法律论证都必须遵循的规则。可举例说明法律论证的特殊规则：是指各种类型的法律论证活动各自应该遵循的规则。例如法庭辩论过程中的论证规则与司法决定形成过程及表述中的论证规则都各不相同。