浅谈商业特许经营中的反垄断法律问题

1浅谈商业特许经营中的反垄断法律问题摘要：商业特许经营，作为现代营销中一种“双赢”的高级经营模式，以其独特的经营优势显现出强大的生命力，在营销业中占有日益重要的地位，近年来我国也出现了大批外来及本土的特许经营企业，但也涉及极为复杂的限制竞争问题。本文从商业特许经营的概念和基本法律特征入手，重点探讨了商业特许经营中几种限制竞争行为的效力问题，在借鉴了美国、欧盟等西方国家对商业特许经营中各种限制竞争行为的反垄断法律规制的基础上，结合我国商业特许经营的立法现状及存在问题，从立法模式的选择、相关法律的完善、豁免制度的设计等几方面，进一步探究了我国商业特许经营反垄断法律法规的建立与完善。关键词：商业特许经营；限制竞争行为；反垄断StudyonAnti-monopolyIssuesInFranchiseContractAbstract:Asakindofadvancedmeansofmanagementwhichbenefitseachotherinthemodernmarketing,franchisingdevelopsrapidlyallovertheworld.Itshowspowerfullifeduetoitsdistinctiveadvantagesofoperation,andoccupiesanimportantpositioninthemarket.Inrecentyears,massesoffranchisershavestartedtobeseeninChina,includingforeignandnativeones,soitinitiateslotsoflegalproblems.Thoughafranchiser’srightoflegalmonopolyshouldbeprotected,legislationsandregulationsrelevanttofranchisor’sbehaviorsofrestrictingcompetitionbymeansofabusinghisrightshouldbemadeinanti-monopolylaw.Thisisthemostcomplicatedissueinfranchise.Beginningwiththeconceptandinnatecharacteristicsoffranchising,thethesismakesacomparativestudyoflegislationsandregulationsinanti-monopolylawinwestcountriessuchasAmerica,EuropeanUnionandputsforwardthewriter’sideasinordertocontributetolegislationsandregulationsinChineseanti-monopolylawinfranchise.ThethesisanalysescurrentsituationsofthefranchisebusinessandrelevantlawsandregulationsonitinChina.Thenputforwardsomesuggestionsonlegislation,concludesomebasicprinciplesandproposalsonhowtoregulatetheanti-monopolyissuesinfranchise,includingthefollowingthreeaspects:thechoiceoflegislativemodel,theperfectionofrelevantlawsandthedesignofexemption.Keywords:franchise；behaviorsofrestrictingcompetition；anti－monopoly商业特许经营（以下简称特许经营）作为一种富有生命力的营销模式，已被证明为是适应市场经济规模化、全球化、资源配置优化的一种方式。西方有人称之为“本世纪最有活力的经营方式”。改革开放后我国经济逐步卷入世界经济体系，国际上一些大型2特许经营组织相继进入我国开展业务；伴随特许经营的全球化浪潮，国内的特许经营企业也悄然兴起，并且大有蓬勃发展之势。但是，特许经营的发展不可避免地带来了一系列重要的法律问题，尤其是特许经营中几种限制竞争行为的效力问题需要法律给予规范和调整。为了更好地促进特许经营企业的健康发展，有必要对特许经营中的反垄断法律问题进行研究。一、特许经营概念和法律特征1865年，美国胜家(Singer)缝纫机公司开发出了一种先进的缝纫机，公司决定采用一种新的分销方法，在全国范围内招募被特许者，由被特许者独立投资建立销售网点，公司将带有“胜家”商标的缝纫机授权给被特许者来销售，同时负责对被特许者进行销售技巧指导。通过这种新的经营方式，消费者很快接受了公司的产品，公司的销售额大增。这便是特许经营的雏形。Singer模式自产生于美国以来，在全世界获得了快速的发展，已从最初的零售业和餐饮业等领域发展到家居装饰、教育培训、旅游休闲、旅馆租赁等几乎所有行业。据统计，2000年美国特许经营销售额达8000亿美元，占全国零售市场的40%，美国人每4美元开支中就有1美元是在特许经营店中消费的。为了更详细、具体的了解特许经营这一行之有效的营销方法，下面将从特许经营的概念和基本法律特征两方面对此模式进行剖析。（一）特许经营的概念特许经营是特许人通过一系列无形产权的有偿许可使用，辅之以必要监督所形成的统一经营的格局，是“外在的统一性和内在的独立性的精妙结合与安排”。[1]关于特许经营的涵义，在商业范围内，美国《韦伯斯特新大词典》（1980年版）将其定义为“在特定区域内赋予某人或集团销售某公司产品或提供服务的权利”。国际特许经营协会（IFA）作为美国特许者的组织，明确指出特许经营是一种契约关系，其定义表述如下：特许经营是特许人与被特许人之间的一种契约关系，对被特许人经营中的特定领域、经营诀窍和培训，特许人有义务提供或保持持续的兴趣；被特许人的经营是由特许人所有和控制下的一个共同标记、经营模式和（或）过程之下进行的，并且被特许人从自己的资源中对其业务进行投资。[2]2欧洲特许经营协会联盟(EFF)在其章程中对特许经营作了如下定义：它“是一种建立在有独立的法律、经济地位的企业之间紧密的和不断发展的合作关系基础之上的营销产品、服务、技术的营销网络。在这个网络中，特许权人和其各自的专营人有权利、也有义务根据特许权的概念经营业务”。[3]11最早的特许经营法—美国加利福尼亚州1970年《特许权投资法》将之表述为:特许经营是两个主体之间默示或明示的、口头或书面的合同或协议，根据这一合同或协议，被授权人的经营按照与授权人的商标、服务标记、商号、店牌字型、广告或表明授权人或其分支机构的其他商业符号的实质性联系的计划或机制从事经营。被授权人须直接或间接地向授权人交付特许权使用费。[3]14-15我国商务部于2004年12月31日颁布的《商业特许经营管理办法》第2条将特许经营定义为：“特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。”2007年1月31日国务院第167次常务会议通过了《商业特许经营管理条例》，自2007年5月1日起施行。该条例第三条规定：“本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他3经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”以上关于特许经营定义的表述虽有所不同，但主旨基本相同。由此，可将之归纳为：特许经营是指特许权人将其所有的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务模式等无形财产，通过合同形式授予被特许人使用，被特许人按照协议约定的条件和地域范围使用相关的无形财产、缴纳一定的费用，并独立承担法律义务和责任的经营模式。在特许经营活动中，一方面，特许人与被特许人之间存在着基于特许经营合同的管理控制权；另一方面，被特许人作为自营商对其资产拥有所有权。（二）特许经营的法律特征从上面对特许经营概念的归纳可以看出，在特许经营中，特许权人的知识产权总和构成特许权。特许经营就是以特许权的转让及运作为核心的一种经营方式。其基本法律特征主要表现在：1．特许经营中的核心是特许权问题根据特许经营的性质，特许人必须具有注册商标、商号、产品、专利和独特的可传授的经营管理技术或诀窍。因而，特许权是一组复合的使用许可权，主要包括商标、商号、专利或专有技术使用许可权。特许人保留这些许可权的所有权，出让的知识使用权，被特许人不得就特许权再许可他人使用，并且在特许权出让上，特许人不会单独就商标、商号、专利或专有技术等单个使用权进行交易，而必须将复合使用权作为整体交易。2．特许经营的双方当事人是独立的法律主体特许人与被特许人之间不是雇佣关系，也不是母公司与子公司或分支机构之间的关系，也不仅仅是商标许可关系。特许人和被特许人是两个独立的法律主体，都是独立经营、自负盈亏的企业。它们之间是以特许经营合同为基础而形成的以特许权转让为中心的权利义务关系，以契约自由和意思自治作为最高准则，双方当事人的任何约定只要不违反强制法的规定，不对国家、集体和第三人的利益造成损害，都应当在法律上确认其效力。[4]这一特点使得它不同于直营连锁经营，直营连锁经营往往是由总公司管辖下的许多分店组成，连锁店是不具有法律、经济地位的企业。3．特许经营是一种以特许权的授予为基础的合同关系特许权是一组复合的许可使用权，主要是指由特许人许可被特许人使用的与特定经营模式相结合的商号、商标、专利、技术秘密和商业秘密、商业标识等知识产权或者其组合。特许人与被特许人以特许经营协议为纽带，双方的权利义务也在特许经营协议中明确，特许人授权被特许人使用上述知识产权而被特许人作为对价要以某种方式向特许人支付特许使用费或提成费。4．特许经营网络具有统一性特许经营具有化繁为简的特点和标准化的要求，特许人和被特许人之间具有一致的经营宗旨、一致的经营理念、一致的企业标识系统、一致的商品服务和管理制度。企业形象的一致性，决定了特许双方当事人利益的趋同。对特许人来说，其授权被特许人使用特许权，除收取许可使用费外，更重要的在于通过他人资本实现自身品牌和技术的扩张，提升其商标、商号的信誉和价值。而对被特许人来说，其加盟特许经营在提升特许权人的商誉中，则希望得到经济利益的最大化。[5]因此，网络同一性是特许权人和被特许人共同利益的要求，是保证交易安全的要求，也是特许经营的本质特征。5．被特许人的特许业务受到特许人的支配和控制为确保特许体系的统一性和产品、服务质量的一致性，被特许人必须严格按照特许人所规定的条件，按照其所特有的经营模式和经营规则开展经营，尤其是在市场计划、经营范围、营销策略、店址选择、折扣计划、营业时间等方面，往往要受到特许人的直接支配和控制。对违反特许经营合同规定、侵犯特许者合法权益、破坏特许体系的行为，4特许者有权终止被特许者的特许经营资格。[4]从以上对特许经营的概念和基本法律特征的表述可以看出：知识产权是特许经营的核心。在特许经营中，特许人为保持特许体系的质量和信誉，客观上需要对被特许人使用知识产权的行为进行规范和管理，这就当然地形成了所谓的对被特许方经营活动的限制。因此，特许人对被特许人所采取的限制竞争行为是维护特许经营体系统一性的必然结果。二、特许经营中限制竞争行为及反垄断法规制特许经营与一般的商业经销方式相比，其特殊性不在于特许人向被特许人提供现成的产品，而主要在于向被特许人提供一套与该产品或者服务相关的、特殊的知识产权。特许人为了保护其知识产权、维护专营网络的同一性和声誉，常常对被