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2009年11月 主办单位:北京市奕明律师事务所 第16期01版特许经营资讯YIMINGLAWYER2009年11月 第16期04版特许经营资讯信任源于专业 E-mail:texujingying@188.com 24小时服务热线:13501057306主办单位:北京市奕明律师事务所 本期责任编辑:郭昕 电话:(86-10)64787188 网址: 地址:北京市朝阳区望京西路48号金隅国际C座1105室 邮编:100102※特许兵法商业特许经营活动的判断依据寇纯石由于商业特许经营这一经营模式是由国外引进我国,近些年在我国发展又不是很规范,所以,现实中,人们对商业特许经营这种商业模式的定性不是很准确,也缺乏一个明确的认定标准,就连特许人自己有时候也弄不清楚自己的经营模式属不属于特许经营,有些人只以是否收取加盟费等费用为判断标准,但,这种认识是完全错误的,与商业特许经营的本质有失偏差,至于被特许人则更是知之甚少。这样让双方都无法更加切实的维护自身的合法权益,特许人拥有很好的经营资源和一些商业秘密得不到足够的重视和保护,被特许人的知情权无法得到保障,造成商业特许经营市场发展混乱。2004年公布的《商业特许经营管理办法》第二条规定,“本办法所称商业特许经营(以下简称特许经营),是指通过签订合同,特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源,授予被特许人使用;被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动,并向特许人支付特许经营费。”2007年5月1日《商业特许经营管理条例》开始施行,《条例》第三条规定,“本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营),是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”这是立法上第一次给商业特许经营下一个明确法律定义,这无疑是一种立法上的进步,也是为更好的规范该行业做了法律上的奠基。根据《条例》规定的商业特许经营这一法律概念,是否为商业特许经营行为,要具备一定的实质特征。具体来说就是“四个一”、经营资源和授权许可及收取一定的收费。四个一是指:统一的管理模式,统一的经营模式,统一的形象标志,统一的产品或服务渠道。授权许可是指:以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用。收取一定的收费是指:特许人收取或变相收取特许经营的费用。这些特征因人而异,体现在特许人日常经营中及与被特许人履行合同过程中的各个环节,是一项繁杂的资源组合。首先,根据该《条例》规定,从事特许经营活动的必须是企业。非企业肯定不能从事特许经营活动。何谓企业?在我国“企业”并不等同于“公司”。企业是以营利为目的而从事生产经营活动,向社会提供商品或服务的经济组织。企业的外延要大于公司,按所有制性质可分为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、外资企业。按组织形式和承担责任方式,可分为法人企业和非法人企业,法人企业包括全民所有制企业、集体所有制企业、股份有限公司、有限责任公司,非法人企业包括合伙企业、个人独资企业。而在国外,公司是企业普遍的组织形式,主要有无限责任公司、股份有限公司、有限责任公司、两合公司和股份两合公司五种基本形式。中国没有无限责任公司、两合公司和股份两合公司,无限责任公司类似于中国的普通合伙企业,两合公司类似于中国的有限合伙企业。从《条例》第三条的规定可知,企业从事商业特许经营活动必须拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源,这是必不可少的一项条件,但有一个疑问,是不是每个企业均要具备注册商标、企业标志、专利、专有技术这四项经营资源,如果是这样,那么无疑会将尚未发展成熟特许经营企业和市场推向一个极端的边缘,这不符合立法的初衷,实际上《条例》起草时,对于这些经营资源的规定是选择制,即只要具备上述经营资源之一,就可以从事商业特许经营活动,在中国商业特许经营模式还处于刚起步阶段,如果对企业经营条件过度要求,不利于该行业的成长和发展。《条例》第七条规定,“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式,并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年。”统一的经营管理模式,即“四个统一”是商业特许经营的核心特征,也是判断商业特许经营活动的最本质特征,因为,商业特许经营模式的核心价值就体现在在此。这些往往都体现在特许人的操作经营手册和日常经营管理中,具体的来说就是企业的行政,生产,市场营销,技术研发、人力资源和财务管理等等。但由于各个行业的不同和企业自身的发企业来说,成熟的经营管理模式内容不一定都一样,企业只要拥有一套适合自身发展的成功展需求,各个企业的具体经营模式千差万别。对于某一、完善的经营模式即可主要体现在以下几个方面:(1)统一的管理模式、统一的经营模式。统一企业文化和经营理念、统一的经营规划和经营方针、统一的销售策略和促销方案(如分析顾客心理、顾客喜好、针对现在市场的竞争形势突出自己产品的优势)、统一的价格定位、统一的店内服务规范(营业时间、卫生、消防、待客礼仪)、统一的商品陈列和仓储、统一的宣传推广计划、统一的店铺装修方案、统一的售后服务(如顾客投诉、退换货制度)、统一的财务管理(现金收支、支票入账与支出)、统一的人力资源管理(岗位设置、岗位责任、人员招聘考勤、人员培训)、选址和商圈区域保护、特许人对被特许人的监督制约制度等等。(2)统一的形象标志。统一的员工工服、店面装潢、品牌标识、商品陈列布局、被特许人使用特许人字号等等,总之要从整体视觉上给人以一致的感觉,如麦当劳、肯德基。(3)统一的产品或服务渠道。统一的货物供应、物流配送,物流配送不一定是特许人亲自运送,但必须是特许人统筹安排,确定固定的配送渠道,被特许人不得任意更改配送渠道,这样方便管理、有利于责任追查。上面已经论述,商业特许经营的关键是成熟经营模式复制和经营资源的授权,至于是否收取一定费用,并非是商业特许经营的本质特征。由于是成熟经营模式的复制,所以,《条例》第七条规定“两店一年”的法定条件,之所以做出如此规定,就是为了保障特许人具备成熟经营模式,实现商业特许经营的核心价值。具备上述经营资源和模式后,特许人和被特许人之间还要有个连接纽带,即授权许可使用,也就是特许人与被特许人之间签订合同。双方之间民事活动的性质正是根据合同的若干条款直观体现出来的,比如经营资源、经营模式的使用方式、费用、期限,以及被特许人的权利、义务,经营指导和监督制度等等都会约定在合同当中,这些也就是商业特许经营的外在文字表现形式。特许人收取被特许人一定费用,比如经营资源费用等等,这是商业特许经营行业的普遍现象,也是通行做法,但是由于收费是当事人关于自己利益分配的自由意思表示,所以,是否收取及费用性质应当由双方自主决定,因此,是否存在有偿对价并不能作为判断商业特许经营的本质标志,有些人认为只有收取了加盟费才是商业特许经营,是错误的。目前,我国的特许经营市场还存在很多不规范的地方,尤其是大家对特许经营的概念及运作模式还认识不够,所以,许多特许经营合同缺乏一些的必备的含有特许经营性质特征的条款,不是一个完善的特许经营合同,除了经营资源以外,一般都只是约定一些模糊概念,比如监督管理制度、价格体系、运营管理制度等等,但对于这些制度或体系的内容没有作出具体规定。司法实践中对于这样的合同,只要约定了知识产权、经营模式、管理制度、各种体系、品牌经营等条款,都将被认定为商业特许经营经营合同,从而适用《商业特许经营管理条例》的规定。※理论探讨试论合同的相对性 ——兼论特许经营合同中竞业禁止义务的承担主体孟 娟合同相对性原则是合同法的核心原则,历来被看作合同法的基石,合同法的很多规则都是以合同相对性规则为基础建立起来的。那么,如何确定合同相对性原则的概念呢?目前在学理上没有一个统一的解释,比较权威的解释是王利明教授的定义:合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力,只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求,也不能擅自为第三人设定合同上的义务,合同债权也主要受合同法的保护。《合同法》第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同”,确立了合同相对性原则在合同法上的地位,同时明确了合同相对性原则的主要内容:(1)主体的相对性。所谓主体的相对性,是指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体来说,首先,由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系,只要有一方当事人为不特定,即不为合同关系,就不适用合同相对性原则。其次,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。(2)内容的相对性所谓内容的相对性,是指除法律、合同另有规定以外,只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利,并承担该合同规定的义务,除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。从合同关系内容的相对性原理中,可以具体引出如下几项规则:第一,合同规定由当事人享有的权利,原则上并不及于第三人。合同规定由当事人承担的义务,一般也不能对第三人产生拘束力。第二,合同当事人无权为他人设定合同上的义务。因而,如果合同当事人约定了此种义务条款,此义务条款是无效的,但是如果征得第三人同意之后,该义务方可生效。合同当事人为第三人设定权利,法律可以推定,此种设定是符合第三人意愿的。第三,合同权利与义务只对合同当事人产生约束力。这种约束力是一种内部效力。(3)责任的相对性责任的相对性是由内容相对性派生出来的,由于违约责任以合同义务的存在为前提,合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性。所谓违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生,合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任。责任的相对性,包括三方面的内容:第一,违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任,而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般规则,债务人应对其履行辅助人的行为负责。因为履行辅助人与债权人之间并无合同关系,因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责,不论该履行辅助人是否有过错。第二,在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下,债务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在承担违约责任以后,对第三人享有追偿权。第三,债务人只能向债权人承担违约责任,而不应向国家或第三人承担违约责任,因为合同只在当事人之间产生拘束力。随着理论研究的深入和经济形势的向前发展,在承认合同的相对性的同时,我国也逐渐设立了合同相对性原则的若干例外规则,并在法律条文中予以体现。合同法第64条关于第三人受益合同,第65条关于第三人义务合同,第73条关于代位权的规定,第74、75条关于撤销权的规定,第229条关于“买卖不破租赁”规则的规定,都是对合同相对性原则的例外性规定。在坚持合同相对性原则的前提下对其进行适当的突破,不但更适合于现在频繁的商品交易的需要,符合交易便利和交易经济的原则,从而弥补了相对性原则的不足,衡平了当事人和第三人间、当事人与社会之间的利益,而且也体现了个体本位向社会本位法律思想转变的需要,更加有利于我国法治的健康发展和经济的良好运行。合同相对性的突破具体表现为:1、租赁权的物权化。我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则,使得依
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