国际私法论文

论国际私法上的法律规避国际私法中的法律规避，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。法律规避是国际私法上的一个重要问题。自从１８７８年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后，法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。中国的国际私法学界历年来也一直没有放松对法律规避问题的研究。随着中国加入世贸组织，国际私法上的法律规避行为将会日益深入中国人的生活。因此，对这一制度进行深入的研究很有必要。一、国际私法中法律规避的构成在现实生活中，大量发生着规避法律的行为：当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的某国人；当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家；当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动；在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低，而且监管不严的国家去登记，使船舶取得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行。但这些规避行为必须完全具备以下条件才构成国际私法上的法律规避，也才涉及到法律规避的效力问题。这些构成要件是：１．从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意，当事人的行为是以规避法律为目的的、有意识的积极作为，过失情形下的法律规避行为是不存在的。２．从客观要件看，当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连结点的具体事实。３．从规避对象看，被规避的法律必须是强行法而非任意法。除了以上条件外，有一点是我们应该清楚的，即当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在联系。如果当事人利用冲突规范实施了某些行为，并达到了预期目的，但他与被规避法律的国家不存在任何联系，在此情况下，被规避法律的国家不需要判定当事人是否在规避法律，不需要确定法律规避的效力。以鲍富莱蒙案为例，如果鲍富莱蒙的妻子归化德国，在德国离婚、结婚，婚后她不返回法国，那么，她与法国没有任何联系，法国无需认定她是否规避法国法，规避行为是否有效，同时，法国法院对此案也没有管辖权。二、法律规避行为的效力关于法律规避行为的效力，各国立法有不同的规定许多国家在立法上规定规避本国法是不能容忍的，在这些国家中，规避本国法的行为被视为违法行为，不发生法律效力。少数的国家和地区规定，法律规避既包括规避本国法，也包括规避外国法，规避外国法也是无效的。除此以外，对规避外国法的效力问题，相当一部分国家采取了回避的态度。但是因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力：1.当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现这涉及到所谓的“良法恶法”说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定“良法恶法”的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法?其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。2.当事人主观上是否存在恶意一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共的同的、普遍的、一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。3.当事人规避的事由是否正当或值得同情这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。4.当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是爆发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。三、我国法律规避立法的完善法律规避制度作为国际私法中的一个重要的基本理论问题是毋庸置疑的，但中国目前的立法体系中尚无关于法律规避的系统立法规定，尽管这样并不意味着我国的冲突法就不需要法律规避制度，我国的司法实践就不需要法律规避制度。为了中国国际私法的完善有必要在国际私法法典中正式确立这一制度，尽管有许多技术层面的工作难度较大，对立法技术也提出了很高的要求，但不能因此而否定建立法律规避制度。（一）法律规避是区别于公共秩序保留的一项独立的制度关于法律规避与公共秩序保留的关系问题一直以来存在着分歧。一种观点认为，通过对当事人法律规避行为的认定而排斥外国法与通过公共秩序保留手段来直接排斥外国法是有区别的，因此，法律规避是一个独立的问题；另一种观点认为这两者在维护内国法的权威方面是一致的，前者可以看作是后者的一个部分，法律规避不是一个独立的问题。本人认为，首先法律规避是否是一个独立的理论问题不能从效果上来看。法律规避问题的理论和实践意义不在于它与公共秩序保留在效果上是否一致。因为从效果上讲，将两者混为一谈并不引起任何法律结果。法律规避问题的独立的理论实践意义在其结构和性质本身，法律规避概念是法律现象的理论描述，其意义不在于限制外国法的适用，而在于扩大外国法的适用。其次，法律规避与公共秩序保留问题的确又是紧密相联的。因为对法律规避行为效力上的否定在本质上就是公共秩序保留。传统理论要么只看到了法律规避与公共秩序保留在结构和性质上的不同，将法律规避看作是与公共秩序保留不同的另一排斥外国法的手段；要么只强调了其两者的一致性，而忽视了法律规避自身的独立性。法律规避是陈述性的概念，是法律现象的描述；公共秩序保留是评价性的概念，反映司法的立场。只有在对法律规避的效力持否定的态度时，才能限制外国法的适用。目前在立法上明确规定法律规避问题的国家不是很多，但并不是说这些国家在司法实践中对规避法律的行为都认为有效，通常它们都是利用公共秩序保留制度来排除当事人意图适用的法律以达到同立法上规定法律规避一样的效果。应该说，一旦有问题就求助于公共秩序保留的做法并不可取。公共秩序作为一个很有弹性且运用起来简单便捷的制度，其排除外国法适用的效果是不错的，但是其过于模糊和弹性过大的特点易导致被滥用而成为法官随意排除外国法适用的边界工具，所以应对其适用加以限制。从另一方面来说，公共秩序保留适用的机会越少，说明冲突法的立法水平越高，如果我国一出现法律规避现象就依赖公共秩序保留制度，可能会有损于我国法律和司法机关的威信。因此，法律规避制度在国际私法中应该具有自己独特的地位，尽管它的功能与公共秩序保留有某些类似和重合之处，但公共秩序保留绝对不能完全取代法律规避制度，因为法律规避有着公共秩序保留所不能包含的制度价值。只要一国的法律规范有冲突法规范和实体法规范之分，一国的法律规范有任意性规范和强行法规范之分，一国还给与当事人某种有限制的意思自治，法律规避行为就会必然存在，而对这种恶意行为的规制，便是法律规避制度得以存在的基石。法律规避制度正是基于防范破坏内国冲突规范和实体规范的内部协调一致的法律规避行为而采取的一种法律机制。（二）在总则中对法律规避进行规定是其应有的状态我国现行法律中有关法律规避的规定仅见于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这是一项总的规定，可以适用于所有涉外民商事法律关系的领域，无疑这种司法解释的形式曾起到了补充国家基本法律之缺漏的效果。但是法律规避问题是一个可能在多个法律关系领域都出现的问题，如反致、先决、识别、公共秩序保留问题一样具有相当的普遍性。因此，仅仅就某一特定领域中的法律规避问题作出规定而缺乏统率性的原则规定不免有挂一漏万之嫌。另外，对具有普遍性的法律规避问题仅仅以司法解释的形式予以调整可能使人感到立法者对它缺乏应有的重视，有必要将这方面的立法提升为国际正式立法予以规定。因此，从立法体例上看，在冲突法立法的总则中就法律规避问题作一个综合性的，统率性的原则规定是很有必要的。（三）法律规避的范围不仅包括本国强行法也包括外国强行法一直以来，关于法律规避的范围是否包括外国强行法存在两种不同的做法：（1）有些国家仅仅规定规避本国强行法有效，而对规避外国强行法时，本国法院如何处理未作规定。如前南斯拉夫。（2）有些国家规定法律规避的对象不仅包括本国强行法也包括外国强行法，如阿根廷。我国立法上一直未明确规定规避外国法的效力，司法解释和民法草案都只是对规避我国强行法的情况作了规定，没有规定规避外国法的情况，对规避外国法一概不予制裁，显然不符合国际社会的现实。我国某些学者认为，国际私法上的法律规避既包括规避本国法也包括规避外国法，规避本国法当然一律无效，对规避外国法要具体分析，区别对待，如果当事人规避外国法中某些正当合理的规定，应当认为规避无效；反之，如果规避外国法中不合理的规定则认为该规避有效。本文认为这种观点是不恰当的。因为用法院地法的观念去判