民诉-戴鹏学习笔记

民诉（根据戴鹏讲义）民事诉讼=诉讼行为+诉讼法律关系+法定程序审理程序=诉讼程序+非讼程序民事司法程序=审理程序+执行程序非讼程序=督促程序+公示催告程序+特别程序（认定无、限民，宣告失踪、死亡，确认财产无主、确认调解协议、实现担保物权.选民资格案件除外）共同特点是并不解决民事纠纷，只是由法院确认某种事实状态。诉讼程序=一审普通程序+简易程序（传统+小额）+二审程序+审判监督程序（重审程序，适用一审、二审的再审程序），共同特点是解决当事人之间的民事权利义务纠纷：民事诉讼与民事诉讼法民事纠纷及纠纷解决方式民事纠纷平等主体之间因财产、人身关系所涉及到得利益而发生争议；纠纷解决方式和解私立救济、当事人自愿参与调解社会救济、当事人自愿参与、有中立第三者【提示】和解和人民调解最大特点在于无强制执行力，建立在当事人自愿基础上。仲裁社会救济、当事人自愿参与、有中立第三者不公开为原则【提示】仲裁裁决具有强制力。准司法行为。诉讼公力救济、具有强制性、有中立第三者公开审理为原则【提示】诉讼具有公权性、强制性、严格程序性。★民诉法的性质基本法律角度：法律地位地基部门法角度：调整的社会关系社门程序法角度：内容内程公法角度：公法和私法的划分地方各级法院作的“办案规则”类的规定不属于民事诉讼法★效力诉讼法只能适用中国法；实体法和仲裁法可以适应外国法律诉讼和其他关系民诉具有公权性，强制性，严格程序。诉讼——劳动仲裁委员会的仲裁先裁后诉：★劳动争议仲裁前置，启动具有强制性，只要一方当事人提出仲裁申请，对方必须参加；例外：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理★诉讼——普通仲裁或裁或审，一裁终局。有效的仲裁协议，选择仲裁不得诉讼。仲裁裁决被撤销或不予执行，可以重新达成仲裁协议，可以向法院起诉。仲裁协议失效，法院有管辖权：①当事人起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。②一方起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，法院应当驳回起诉。【注意】平等主体间的人身权益纠纷，只能诉讼，不能仲裁。★诉讼——人民调解委员会的调解可诉可确，司法最终解决原则：人民调解委员会的调解不影响诉讼。（1）可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁。1.调解不是必经程序，.调解协议具有法律约束力;★效力相当于合同，双方就调解协议的履行或者内容发生争议，双方当事人可以（★就调解协议）向法院起诉。只有法院撤销了原协议，才可以针对原纠纷起诉。调解协议不具有强制执行力。（调解协议经双方共同向法院确认，具有强制执行力，协议本身不能成为执行名义司（★司法确认裁定书有强制执行力）申请司法确认、人民调解免费。民事诉讼法律关系、民事诉讼行为存在于法院和当事人、其它诉讼参与人之间。民事法律关系是民事主体之间的实体上的权利义务关系。法院的内部行为不属于民事诉讼行为。民事诉讼法律关系主体：公民、法人、社会组织或其它法人组织。★民事诉讼主体必然是民事诉讼法律关系主体，但民事诉讼法律关系主体≠民事诉讼主体，其他诉讼参与人可能成为民事诉讼法律关系的主体，但不可能成为民事诉讼主体。诉的理论：1．诉讼标的：民事权利义务关系。起诉时候已经特定、不变。诉——当事人因民事争议向人民法院提出的请求（1）诉必须由当事人提出：不告不理。——二审、再审：有限审查（2）诉要解决的是民事争议。（3）诉由法院来受理。（4）当事人提出了解决纠纷、维护民事权益的请求。诉要解决的是民事争议。基本原则平等原则当事人各方享有同等的诉讼权利，承担对等的诉讼义务注意：★诉讼权利同等、诉讼义务对等≠诉讼权利义务相同。双方当事人的诉讼权利有些相同，有些则不相同但是相对应。同等原则外国当事人在中法院起诉、应诉，其权利、义务与中国当事人相同；国民待遇对等原则外国法院限制我国当事人诉讼权利，我国法院对该国当事人限制；反报、歧视★平等是当事人双方之间的关系;同等和对等是国内与涉外、中国当事人与外国的关系.辩论原则法院审理案件时当事人有权进行辩论辩论的主体当事人专有包括广义上的第三人。辩论的阶段整个审判程序过程中；一审，二审，在审都可以辩论的形式言词辩论和书面辩论（起诉书和答辩状）；辩论的内容实体（事实，证据问题）或者程序、法律；例外★执行程序、非讼程序不适用辩论原则；证人、法院没有辩论权。但执行程序有限适用处分原则处分原则★当事人专有，适用于民事诉讼的全过程。（执行阶段亦可），有权在法律规定的范围内处分自己的民事实体权利与诉讼权利；只能是当事人、法定代理人和经过特别授权的委托诉讼代理人。2判决内容不能超出当事人的请求范围；调解协议内容可以超出诉讼请求的。不得超越法律规定的范围，即不得损害国家、集体、他人的合法权益。确认身份关系的案件不适用自认。★诚实信用原则（民事诉讼全过程）所有诉讼法律关系主体都受约束，当事人、其它诉讼参与人、法院。体现112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其诉讼请求(判决)，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。他人可能是特定的案外人，也可能是非特定的案外人，合法权益既包括物权，也包括债权、知识产权等法律保护的民事权益。113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；法律文书，泛指所有可以作为执行依据的法律文书，除法院制作的判决、裁定和调解书外，还包括刑事判决裁定中的财产部分，仲裁裁决，公证债权书，支付令。.★检察监督原则监督范围所有民事诉讼活动。包括调解，审判活动+执行活动不包括仲裁监督方式抗诉：生效判决、裁定、调解书。必然引起再审2.检察建议：①生效判决、裁定②审判人员的违法行为③对执行活动法律监督。损害国家利益、社会公共利益的调解书。注意：适用对象是法院。不包括当事人、其它诉讼参与人的行为。执行程序的一般规定中有关执行检察监督的规定不属于基本原则，而是一般制度，是民事检察监督原则在执行程序中的具体体现.【提示】监督的阶段：从民事审判活动到民事诉讼活动。（包括执行活动）监督的内容：从对民事判决书、裁定书的监督增加到可以对调解书监督。监督的方式：从再审抗诉增加了检察建议。(且非诉案件也可以检察建议）监督的启动：从主动监督到也可被动启动。（先法后检）监督的次数：当事人申请抗诉或者检察建议只能1次。法院调解原则自愿、合法执行阶段、非讼程序、身份关系的确认之诉也不可调解。★人民调解不在是民诉基本原则。支持起诉原则★主体：对受害者有保护责任的机关、社会团体、企事业单位前提：损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害单位或者个人向法院起诉。其本质是由受损害的单位和个人以自己名义向法院起诉，而机关、社会团体、企事业单位给予受害单位和个人精神上、道德上和法律上、物质上的帮助；支持起诉的场合必须是受损单位或个人不能，不敢，不便起诉，已经向法院起诉，不需要支持。★公民个人不能支持他人起诉.支持起诉的主体没有原告资格。★公益诉讼对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织（原告身份）可以提起诉讼。公民不能成为原告。提示：不是支持起诉原则的体现，行使海洋环境监管的部门有权代表国家对海洋污染者提出赔偿请求。★公众查阅查阅（不包括摘抄、复制）范围：生效的的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的内容除外，而调解书、案卷、合议笔录不能查阅。当事人、代理人可以查阅、摘抄、复制相关诉讼材料是不同的；（3）注意对国家秘密、商业秘密和个人隐私的保护，涉及这些内容的部分应当保密。★两审终审例外（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件。（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。（3）民讼规定的不得上诉的裁定。（4）一审以诉讼调解方式结案的，调解书。签收后生效，不得上诉5.小额程序案件注意：当事人对小额诉讼案件提出管辖异议的，人民法院应当作出裁定。裁定一经作出即生效6。确认婚姻效力的案件。诉的分类（★原告的请求，与答辩意见无关）诉讼主体：当事人、法院（不是诉的主体）（1）诉的主体合并：当事人合并。（2）诉的客体的合并：诉讼标的合并。诉的要素诉的主体即当事人，民事争议，而以自己名义在人民法院参加诉讼的人；诉讼标的法裁判的对象，当事人发生争议并请求法院作出裁判的民事法律关系；诉的理由当事人所依据的事实与法律依据；概念区分诉讼标的客体：当事人发生争议并要求法院作出裁判的民事法律关系；诉讼标的物诉讼标的（民事法律关系）指向的对象；★简单确认之诉和变更之诉，人身关系纠纷无标的物.有争议的具体东西，诉讼请求基于该诉讼标的（民事法律关系）要求法院作出的特定的判决；要求。诉讼标的额双方争执的金钱数额。诉讼请求的目的和内容确认之诉确认与被告间是否存在某种民事法律关系积极的确认之诉要求法院确认法律关系存在；消极的确认之诉要求法院确认法律关系不存在；给付之诉要求判令被告履行一定的义务财物的给付；行为的给付积极的给付之诉；赔礼道歉作为消极的给付之诉；停止侵害不作为变更之诉要求法院改变或者消灭既存的民事法律关系，也称形成之诉；包括主体、客体、内容的变更（1）确认之诉：只求确认，不求给付。（2）给付之诉：先行确认，以求给付。（标的物）（3）变更之诉：现有关系，加以变更。是否或如何变更有争议。三诉排斥。注意：按原告的诉讼请求分类。前提必须是诉。本诉的被告，可以提起反诉，也可以提起一个独立诉讼请求的诉。主体同一、管辖同一、程序同一、目的对抗、牵连关系、时间特定。请求独立要件主体本诉的被告向原告提出；案外人对原告，被告对案外人提出均不是。时间★【新】一审法庭辩论终结前；牵连关系与本案有牵连关系；同一法律关系或相关联法律关系。包括法律上或者事实上的联系违反专属管辖或者定有仲裁协议不得反诉管辖向受理本诉的法院提出，且受诉法院有管辖权；注意：若反诉应由其他人民法院专属管辖，本诉的法院应当裁定不予受理，告知另行起诉。程序与本诉适用同一程序，★反诉费用减半；1、在一审过程中：可以合并审理。调解，调解不成及时判决。★二审、在审（适用二审程序的）中提出反诉的处理：调解，调解不成告知另行起诉；随时可以提反诉★双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并审理2.被告在开庭中提出，除非原告放弃答辩期利益，法院应当休庭，并另行指定开庭日期3。原则上一并审理，例外可以分开调查和辩论，一诉达到可判决的程度时可以先行判决。反诉和反驳的区别区别反诉反驳性质不同是独立的诉讼，具有诉的性质是一方当事人驳被斥对方当事人诉讼主张的一种诉讼手段，不具有诉的性质诉讼地位当事人的诉讼地位互换，有双重性当事人的诉讼地位不发生变化提出的前提反诉的提起必须以本诉的存在为前提，被告提出一项独立的诉讼请求，并不直接否定原告的诉讼请求以直接否定对方提出的全部或一部诉讼主张为前提，★本诉撤回，诉讼终结。反驳具有抵销性作为反诉对待。主体只能是本诉的被告所有当事人目的除了抵销、吞并原告的诉讼请求，使原告败诉之外，还提出了一项独立的诉讼请求只在于否定原告提出的诉讼请求，并未提出独立的诉讼请求在诉讼中，法院超出了当事人的诉讼请求而做出裁判，违反的是处分原则，法院以当事人没有主张的事实作为了裁判的依据，才违反辩论原则，既超事实,又超请求,两者都违反。（请求处分，事实辩论)被告提起反诉后，原告撤诉或者经传唤拒不到庭或者中途退庭本诉按照撤诉处理，反诉继续进行，原告不到庭或者中途退庭的，对其缺席判决。专题三合议制度：是指由3名以上的单数人员组成合议庭对民事案件进行集体审理和评议裁判的制度。实行少数服从多数的原则。不同意见，必须如实记入笔录，需要签字，少数服从多数，形不成多数意见，提交审委会决定。仲裁：首席仲裁员决定。可以不签字。合议庭的组成一审审判员、人民陪审员（★只能适用于一审的诉讼案件，包括发回重审和再审；适用级别无限制，不得担