读书报告-司法书籍类

读书报告这段时间以来，笔者翻阅了些许关于中法史的书目，如黄宗智的《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》、尹伊君的《红楼梦的法律世界》以及中法史教材和司考用书关于中法史部分等。在阅读过程中，结合老师上课的内容，笔者发现不同作者的作品在对中国法制史的探讨上都存在着或多或少的不同，而这些不同都可以归纳为围绕一点展开：法概念的不同。倘若按颜厥安对于法概念的分类方式划分，黄宗智的《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》显然代表的是在扩张式法概念指导下的中法史，强调法律的运作和实现，而中国法制史教材和司考用书则更多表现的是在限缩性法概念指导下的中法史，强调的是国家或者是立法机关对于法律、法条的制定和认可。正是由于在法概念上面存在着差别，使得他们在文章的写作、内容上也就呈现出两个明显的不同：一、参考、引用资料种类不同；二、展现了两种不同的中国法制史。在《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书，笔者依据那思陆在《清代州县衙门审判制度》中对其参考资料的分类方式1对作者黄宗智所参考资料进行了归类总结，其主要可分为三种：1、清代的法典、律例、上谕等，如《大清律例》，这部分资料主要表现的是统治阶级的立法理念和立法活动；2、县官“手册”，如《牧书令》、汪辉祖的《学治臆说》、王又槐的《办案要略》等，这部分资料为清代时期县官和刑名幕友“手册”类的笔记、著作2，融合地展现了清代官方法律表达与民间法律实践；3、诉讼案件档案，如巴县、淡水新竹和宝坻县的地方档案等，该部分资料主要展现的是清代法律在具体实践中的运作状况。通过对于参考资料的整理，便可以发现在黄宗智的该著作中其中的法律已经不仅仅局限只是局限在了法典、律例等内容上，而是拓宽到了法律在社会的实际运作，并且侧重于通过其在实践中的表现，来探究当时的法律制度。用老师在课上的话来说，在黄宗智的该著作中，作者将其对法的关注点侧重了在“LawinAction”。而与之相反的，司考教材在对于中国法制史的研究主要通过的是当时各朝代、时期的史学典籍、律令以及上谕等内容，如果按上述对黄宗智的书的参考资料分类的话，这些资料只能划归到第一种之中，且以第一种中的法典、律例为主，与其说司考用书写的是中国法制发展史不如说是中国统治阶级官方法律制定、内1详见那思陆：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社2006年版，第2页。2黄宗智著：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第4页。1容的演变。相较而言，叶版《中国法制史》教材在参考资料的种类和来源上对司考用书是有所超越的，除了上述材料以外，还列举了一些典型案例并介绍了一些古代法官的事迹，这样的材料的运用不仅增强了教材的趣味性，同时也对辅助学生在超越法条、概念的基础上理解当时的法律起到了些许的作用。而这也是其被老师称为该教材是“主流的边缘”的重要原因，但从整体的资料的运用来看，该教材仍然侧重于类似于司考教材的参考资料种类，更多的关注的仍然是统治阶层法律条文的制定、颁布和内容，依旧没有超越“LawinAction”的范畴，而使其成为了“边缘的主流”。在黄宗智的《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》中，通过阅读其对于巴县、淡水新竹、宝坻县的诉讼档案的整理和总结可以发现，在现实社会的法律制度运作中，民事诉讼案件是县衙门处理宗案件的重要的组成部分，“占了县衙门处理案件总数的大约三分之一”3。通读全文后，笔者认为实际法律运作中民事案件作为处理案件总数的重要组成部分，除了在数据上依据之外，也是有理论上的理由的。民事案件种类繁多，涉及人们生活的许多方面，贴近当时百姓的生活，每一个生活在社会中的成员或多或少都会因为各种各样的理由与另外的社会成员发生利益冲突和矛盾，而在诉讼当事人为了维护自己的合法权益，在不得已的情况下，往往这些矛盾便会演变成了民事诉讼案件。在当时那个普遍依靠简单的农业生产方式和生产关系构成的小农社会，除了有官方的司法行政机构外，同时存在着一个个以宗族血脉为主要纽带，以情感为依托的集体单位，如宗族，或是基层行政组织单位，如乡等，共同参与调解社会成员之间的矛盾。前者由法官听讼断案，依照法律判决，采用官方审判方式，后者则常采用调解的方式，以缓和、解决双方矛盾和维持和睦的感情为目的，而这种民间调整方式由于各种理由通常被纠纷双方当事人和州县县官、刑名幕友等作为首选项，成为处理民事纠纷案件的重要方式。当调解失败，进入正式审判时，在大多数上述的民事诉讼案件中，“衙门并不动用刑罚，尽管律例上有这样的文字规定”,“地方衙门对于民事争端中的‘细事’，总的来说仍采用一种非刑事性的处理办法”。4根据上述的内容，归纳而言，从法律的运作实践角度看，清代社会的法律主要有以下两个特点：1、民事纠纷的处理是法律纠纷处理中重要的组成部分；2、在实际处理民事纠纷问题上，法官们并不广泛地运用刑罚手段采用刑事性的处理方法。清代作为中国的最后一个中央集权君主专制的王朝，其法律制度的建立和实践有着很强的继承性，所以就一定程度上而言，对于清代法律特点的概括总结对于整个中华法系的特点的概括总结是有极大的借鉴意义的。然而司考用书和叶版《中国法制史》教材中就中华法系特点得出的是截然不同的结论。几代以来，传统的中国大陆研究者对于中华法系的特点归纳如下“诸法合体，民刑不分，以刑为主”。司考用书和叶版教材亦不例外。在司考用书中，笔者通过统计发现其刑法部分占了中国法制史一章篇幅的近三分之二。在叶版教材中，尽管其中有涉及到身份法律制度和财产法律制度，但其对于中华法系的主体特征归纳仍然坚持“法律以刑法为主3同2，第5页。4同2，第83页。2体”，“朝廷制定法的主体一直是刑法，民事财产之类的法律规范相当稀少”5的观点。笔者认为若单从法律制定活动来看，这样的特点归纳也并没有太大的错误，但如用其来形容整个中华法系，就显得过于以偏概全了。黄宗智在面对清代法律制度的官方表达和民间实际运作的差距时对于清代的法律制度如是总结道：“清代的法律制度是由背离和矛盾的表达和实践组成的。官方的表达和法律制度的实际运作，既矛盾又统一。”尽管笔者并没有阅读过其他朝代、其他时期的法律实践运作状况，个人之见估摸大抵也是如此。因此通过对于黄宗智的《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》与叶版教材、司考用书的比较可以发现，几者在不同的法概念的指导下，参考阅读不同种类的资料，所展现出来的是鲜明不同的中国法律制度史。在黄宗智的书中，读者看到的不再是叶版教材和司考用书中所展现的“以刑为主”的中华法系，反而会发现在法律的实际运作中，存在着大量的民事案件和民事纠纷，法官在裁量判决这些案件时，往往采用的是非刑事性的手段，尽管法律上对其有明确的规定。这但并非是说法官在审判案件时不是按照法条律令来，恰恰相反，根据黄宗智的资料整理，他们尽可能的遵守律令办事，只是在实际的法律运作中，这些法律规定的刑事性手段，动刑是十分的没有必要的。从中也可以看出法律的制定活动与实践运作上的背离。这样有着两种不同结论的中国法制史，也让笔者对于客观的历史和主观的历史有了更多的感触。客观的历史在发生之后，便无法再恢复，独立于人的意识之外存在，无法复现。当人们对这些发生了的客观的历史进行描述时，相伴而来的是每个人的主观的历史，就如叶版教材、司考用书、《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》中展现的各不相同的中法史，通过对比可以发现即使是表达同一个中华法系特点的叶版教材和司考用书在具体内容上也存在着较大的差异，甚至与司考用书有矛盾之处。一书一个中法史的现象有时也会让笔者疑惑：中国的法制发展史是什么样子的？尽管笔者相较而言，更倾向于黄宗智的观点，但也不愿尽信。一方面是由于参考引用资料的局限性，另一方面是在笔者看来作者在进行归纳、整理、写作时，就已经有意识地将资料进行了分类和删减，戴上了作者主观意识的烙印。因此要想重现客观的历史是不可能的，主观的历史只能尽可能的接近客观的历史，而这其中最重要的是允许每一个人发表对于那段客观历史的看法。只有人们相互交流、质疑、探讨，才能尽可能地还原之前的历史。而这便需要一个极为宽松、自由的学术言论环境，倘若受到各种诸如政治意识形态方面的束缚，最后每个人得出的结论大概也是大同小异罢了。不仅对于中法史的研究应当这样，其他的研究亦是如此。5叶孝信主编：《中国法制史》，复旦大学出版社第二版，第3页。3