国有企业员工持股路径简析

先说几个常见却又拗口易混淆的名词。（一）员工激励：是企业人力资源制度中的一个重要组成部分。常说的员工持股、股权激励，都是员工激励机制的其中一种途径，即激励的标的为公司股权，而其他传统的激励方式还包括福利、奖金、绩效、职位等。所以不论是国有企业还是民营企业，员工激励都是企业发展过程中必然需要面对的问题，只不过由于企业性质的不同，经过市场经济的多年积累，民营企业在员工激励机制方面具有更灵活、更广阔的操作和创新空间，也因此本轮国企改革推出的国企员工激励政策，在很多方面上借鉴了民营企业员工激励机制中已被实务充分验证有效的积极因素。（二）员工持股和股权激励：这两个概念尚没有明确的法律定义，在不同语境下有时被替代使用、有时又会加以区别。如国资委的指引所述，广义的员工持股包括激励性股权和投资性股权两大类，股权激励属于激励性股权范畴，主要包括股票期权、股票增值权、限制性股票等，其核心是激励，是员工薪酬体系的一部分；而下文分享的路径二则属于狭义的员工持股，即投资性股权，其分红本质上是员工投资所得，属于资本回报，不纳入薪酬体系。而笔者在给民资客户讲座时对这两个概念（狭义的“员工持股”与“股权激励“”），亦尝试从主体角度做过小结：1、对于一般民营企业，股权激励是方式，员工持股是结果，即通过股权激励来实现员工持股。从法律角度就是一次公司的增资扩股行为。至于引进什么样的股东、用什么价格引进，只要履行了相应的工商登记程序，法律上充分尊重股东的意思自治，因此激励方案的空间较大很大。例如笔者正在协助某集团旗下多家子公司开展员工激励项目时，每家公司的财务现状、业务发展模式以及何时引入外部股东等因素都不尽相同，则采取跟投还是期权、一次性还是分期、给股和行权的价格公式等，都要逐一具体制订方案，无法复制粘贴。2、对于公众公司（不论三板挂牌公司还是A股上市公司），根据证监会已有规则，形式上，股权激励计划名副其实就是个plan，最终持股的是每个自然人员工；而员工持股计划的“计划”则强调了它的非法人主体性质，最终持股的是作为资管计划的“员工持股计划”本身。更主要的区别是，股权激励计划强调激励性，被激励对象取得股票的价格相对优惠，因此对于上市公司自身以及被激励对象都有专门的条件要求，且激励的标的为限制性股票和股票期权；而员工持股计划则强调的是员工有能够持股的机会，员工取得股票的成本并没有优惠，例如如果是采取定增方式，“员工持股计划”作为定增对象其就是按照本次定增的公允价格（上市公司允许九折）认购，因此员工持股计划对于上市公司自身以及参与者都未做出太多限制性要求，且锁定期满股票即可流通。3、之后通过为北京首轮员工持股试点企业提供法律服务，笔者对这两个概念又增加了一点总结：对于非上市国有企业，过去的方式是股权激励，让员工能够以相对较低的价格取得国企股权；而本轮国企改革试点的原则是员工持股，即重点在于让员工能够有取得持股国企的机会，且进一步结合了上市公司股权激励和员工持股的特点，既对参与持股的员工范围和条件有所限制又明确要求持股价格不得低于企业经评估备案的公允价值。综上，笔者就将广义的员工持股作为对“国有企业员工激励”这个大命题的切入点，针对不同性质的国有企业，结合政策法规和已有案例，尝试简析，交流讨论。国有控股上市公司是国企的重要组成部分，是国企中已经充分市场化的公众公司，是从事竞争领域业务的国企的发展方向和目标；而国有控股上市公司的股权激励、员工持股的操作方式也是最先被明确的，因此本轮国企改革中的员工持股试点即借鉴了上市公司关于员工持股计划和股权激励计划的核心点。所以本文将该路径放在了第一点。前文已经总结公众公司的股权激励计划与员工持股计划的异同，因此从激励性角度出发，实务中国有控股上市公司选择开展股权激励计划确实远多于员工持股计划。（一）法规政策注：国资委是国务院直属特设机构，证监会是国务院直属事业单位，因此国有控股上市公司同时受上述两个行政部门监管。国有控股上市公司进行股权激励计划，除按照2016年证监会颁布的《上市公司股权激励管理办法》（2005年即已出台试行办法，2018年进行修订鼓励符合条件的外籍员工参与股权激励）外，还要符合国资委和财政部分别于2006年9月和2008年10月颁布的《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》和《关于规范国有控股上市公司实施股权激励制度有关问题的通知》。根据这两个规定，相比非国有的上市公司，国有控股上市公司在进行股权激励计划时，在上市公司条件、激励对象范围、激励的股数、认购价格、激励计划中相关期限、业绩考核等方面都有更为严格的规定。而国有控股上市公司开展员工持股计划，系按照2014年6月证监会颁布的《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》，而之后2016年8月国资委、财政部、证监会联合颁布的133号文《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（以下简称“《133号文》”）中规定，国有控股上市公司的员工入股价格、持股比例、员工转让股份和信息披露等方面仍按证监会的前述规定确定，而员工范围、锁定期以及审批程序等方面，《133号文》则对国有控股上市公司做出了相比一般上市公司更加严格的规定。【图表1】：对比国有控股上市公司的员工持股计划和股权激励计划【图表2】：对比一般上市公司与国有控股上市公司的股权激励计划（二）案例根据万德数据显示，截至2018年12月，在3564家A股上市公司中共计国有控股上市公司1048家（包括中央国企359家、地方国企671家、集体企业18家），其中已公布的各个阶段的股权激励计划257期，而员工持股计划仅91期。（三）方案关注点1、关于30%、40%《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》第十六条规定：“授予高级管理人员的股权数量按下列办法确定：（一）在股权激励计划有效期内，高级管理人员个人股权激励预期收益水平，应控制在其薪酬总水平（含预期的期权或股权收益）的30%以内。高级管理人员薪酬总水平应参照国有资产监督管理机构或部门的原则规定，依据上市公司绩效考核与薪酬管理办法确定。”《关于规范国有控股上市公司实施股权激励制度有关问题的通知》第三条第（二）款规定：“对行权有效期内股票价格偏高，致使股票期权（或股票增值权）的实际行权收益超出计划核定的预期收益水平的上市公司，根据业绩考核指标完成情况和股票价格增长情况合理控制股权激励实际收益水平。即在行权有效期内，激励对象股权激励收益占本期股票期权（或股票增值权）授予时薪酬总水平（含股权激励收益，下同）的最高比重，境内上市公司及境外H股公司原则上不得超过40％，境外红筹股公司原则上不得超过50％。股权激励实际收益超出上述比重的，尚未行权的股票期权（或股票增值权）不再行使或将行权收益上交公司。”2、笔者在为国有控股上市公司制订激励方案时，是开展员工持股计划还是股权激励计划，股权激励计划是采取限制性股票还是股票期权方式，股票来源是回购还是增发，授予激励对象的股票数如何符合有关30%、40%的收益限制等，都是方案的关注点；而除此之外的其他可行激励路径更是律师价值的体现。3、此外，据悉目前国资委正在制订相关指引，除了既有的限制性股票和股票期权外，实股激励方式中增加了业绩股票（无偿）、期权激励方式中增加了股票增值权（认购价格同股票期权），且在聘请独立财务顾问的前提下允许同时采取两种及以上激励方式。涉及本轮国企改革的十大试点之中的两个试点，即“部分重要领域混合所有制改革试点”和“混合所有制企业员工持股试点”。（一）法规政策【图表3】：与本轮员工持股试点相关的法规政策（以北京市为例）（二）案例笔者协助北京庆丰餐饮管理有限公司于2018年10月16日完成混合所有制改革和员工持股试点，系北京市首批六家国有企业员工持股计划试点之一；目前亦在为中关村管委会所辖的首家试点企业提供员工持股的法律服务。同时，大成亦协助中节能大地环境修复有限公司于2017年6月22日完成员工持股试点，系首批十家中央企业员工持股试点之一。（三）方案关注点1、关于国有控股“实施员工持股后，应保证国有股东控股地位，且其持股比例不得低于公司总股本的34%”。开展员工持股试点的前提条件是——国有控股的混合所有制企业。如果目前仍为国有独资或者经过混改已经成为国有参股公司，则都不符合直接开展员工持股试点的要求。关于何为“国有企业”是另一个很有意思的话题，下次可以另文讨论。而国有企业中的国有控股企业可以按层级分为两种，其中，一级国家出资企业中的国有控股的情形，已被《21号文》禁止，则只有国家出资企业再出资企业中的国有控股企业可申请开展员工持股。2、关于混改混改是本轮十大改革试点中的专门一项试点并制定了专门的配套文件，本文并不单独讨论国企混改，但由于开展员工试点的很多企业尚未进行混改，所以实务中该工作与员工持股计划是共同进行的。按照《32号令》和《10号令》，除法定情况需要在产权交易所公开挂牌外，混改的方式可以选择增资或股权转让，可以采取现金或资产出资。挂牌阶段，建议由律师和交易所作为顾问，协助企业制订挂牌条件、综合评议方案，以便于国企能够选择出适合的非公股东，实现混改初衷。3、关于同步《21号文》关于入股价格相比《133号文》增加了一段约定：“国企改制同步引入非公有资本和员工持股，入股价格应由非公有资本股东进场通过产权交易机构公开确定，持股员工接受确定后的结果，持股价格与之相同”。根据该规定，①对于尚未混改的国企，同步进行会相比分步进行更有利于员工持股的价格锁定；②由于混改引入非公股东需要根据《32号令》和《10号令》在产权交易所公开挂牌进行，同步引入的员工持股平台则在交易所非公开增资进行。而对于已经完成混改的国企或者仍选择分步进行混改和员工持股的国企，员工持股计划是单独开展的，对此根据笔者实务经验该情况适用于《32号令》第三章可以采取非公开协议方式进行增资的特殊情况。4、关于试点企业条件法律意见书要对“是否符合试点条件”发表明确法律意见，因此如何确定法律尽调方案是工作重点。5、关于员工范围律师在对员工持股方案出具法律意见书时，会专项核查拟参与计划的员工是否符合“员工范围”和“出资方式”中的相关规定，而实务中更会面临各种问题：（1）试点企业的全资子公司员工可否参与？（2）若持股期间，员工调入上级企业任职？（3）若员工系派遣至试点企业工作？（4）试点企业的内部董事、高管人员可否参与？（5）试点企业中的外籍员工可否参与？（6）通过混改加入试点企业的员工可否参与？（7）何为“直系亲属”？6、关于入股价格、出资来源、出资方式不得对员工无偿赠与股份或违规低价折股，同时出资资金应为员工自有资金，这是本次试点相比过去最核心的改革原则，也是它和股权激励路径的重要区别。出资方式则明确要求采用增资扩股（或者出资新设）而不允许股权转让。非货币出资仅包括“以科技成果作价入股”，要求评估并转移权属。该方式与下文路径三存在一定的竞合，对于不属于“国有科技型企业”范围的国企中的核心科技人员，可选择该方式，参照《促进科技成果转化法》实施。7、关于持股比例、预留本轮员工持股计划试点的总持股比例可以比国有控股的上市公司员工持股计划的10%的比例更高。不过实务中因为价格的原因，员工一次性直接认购到这么高比例比较难，所以可以考虑与预留的方式相搭配。同时根据笔者实务经验，本次员工持股试点的“预留”和我们常说的“期权”是不一样的，虽然都是提前预留，但期权强调提前锁定行权价格，未来行权时行权价格与公允价值的差额是由公司通过逐年计提管理费来弥补的，亦即激励的核心。而本次试点的“预留”并不具备提前锁定价格的作用，否则就和前面关于入股价格的原则相矛盾了。此外，内部流转也不应突破个人持股1%的上限。8、关于持股方式、股权管理（流转和退出）持股方式、股权管理、存续期间流转退出的条件和程序等事项等充分借鉴了民营企业员工持股的模式，相信对于从事私募基金业务的律师而言自然不陌生。对于暂不计划实施混合所有制改革的国企，或者鉴于前一路径的员工持股试点资格较为稀缺，而又希望尽快建立中长期激励机制的国企，如果属于“国有科技型企业”，则可采取本路径进行员工激励。（一