人事法务新政策前瞻暨新形势下的劳动争议解析

Cogitoergosum——ReneDescartes人事法务新政策前瞻暨新形势下的劳动争议解析3人事法务新政策前瞻4劳动争议成倍增长，主要争议点日趋集中于劳动报酬、社会保险、解除终止劳动合同的合法性及赔偿、工伤赔偿等领域。新类型的劳动争议大幅增加，包括年休假争议、延期签订合同双倍工资争议、无固定期限劳动合同争议等。“陈年旧账”劳动争议、群体性劳动争议增加。企业在劳动争议中的败诉率仍居高不下。劳动争议新趋势5各地相继出台劳动合同法适用意见与劳动争议裁判口径，明确法律模糊地带，降低法律标准-08年7月7日：广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》-08年10月10日：江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用劳动争议调解仲裁法若干问题的意见》-09年3月30日：上海市高级人民法院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》-09年4月16日：浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》-09年7月22日：北京市劳动和社会保障局/北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》-2010年3月2日：山东省劳动厅《山东省劳动合同管理操作指南》-2010年4月1日：天津劳动局《关于劳动合同订立、履行、变更、解除和终止等有关问题的通知》司法裁判新变化6劳动关系的认定：-全日制在校学生、未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的外国人、无国籍人或台港澳人员：均按民事关系处理。-达到法定退休年龄的劳动者：上海、苏州按特殊劳动关系，其它地区按民事关系处理。-内退的劳动者、停薪留职的劳动者：上海/苏州按特殊劳动关系、浙江按劳动关系、其它地区按民事关系处理。-外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按民事关系处理。-北京明确规定“对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。”各地针对劳动法规的最新解释及对企业管理的影响7劳动争议的受理范围：-均明确住房公积金争议不属于劳动争议的范围。-北京：退休手续争议、社会保险缴纳及补缴争议不属于劳动争议的范围。劳动合同签订及两倍工资问题：-上海、广东：用人单位用工超过1个月未与员工签订劳动合同，是否须付两倍工资的问题，均考虑具体情节、单位是否有过错等因素。-北京：双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。无固定期限劳动合同问题：-广东：用人单位恶意规避劳动合同法第14条的行为均属无效行为。-上海：因法定顺延事由，使员工在同一单位工龄超过十年的，不作为签订无固定期限合同的理由；连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同的，才有无固定期限劳动合同的问题；符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的，合同有效。8加班工资、劳动报酬：-杭州：劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，由用人单位提供。劳动者与用人单位对有无支付加班工资发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，人民法院可认定其中不包含加班工资：（一）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的；（二）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。-广东：双方虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。双方约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。劳动者追索两年前的加班工资，由劳动者负举证责任。-北京：双方因工资问题产生争议，在二年内，由单位承担举证责任，超出此期间的则适用“谁主张，谁举证”的规则。经双方确认的考勤记录可以作为认定加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。双方虽然未约定实际支付的工资是否包含加班工资，但单位有证据证明已支付的工资包含加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。区分值班与加班，值班的不付加班工资。9加班工资计算基数对比地区劳动合同集体合同、工资集体协议无任何约定上海不低于所在岗位对应的工资标准约定基数按高于劳动合同约定标准进行约定月工资70%江苏约定标准约定或制度规定前十二个月平均工资北京劳动合同约定的本人工资标准可以约定基数按正常劳动应得工资确定山东上月工资总额减去上月加班工资广东按正常工作时间工资，可约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资以上标准不得低于最低工资标准10规章制度效力：-均规定劳动合同法实施前依法制定的规章制度继续有效。-杭州：劳动合同法实施后，规章制度未经过该法规定的民主程序，但内容合法合理，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，有效。经济补偿金：-北京、上海：均规定新工龄，新算法；老工龄，老算法。竞业限制问题：-北京：已约定竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。-浙江：约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，以及用人单位未按约定支付经济补偿的，该竞业限制条款无效。-上海与北京类似，广东与浙江类似。11各地最低工资标准相继调整劳动部及地方对养老保险、医疗保险转移接续、农民工保险等新政策社会保险的主要问题及《社会保险法》草案的基本框架、主要变化《社会保险法》草案立法进展及对劳动关系管理的影响《工伤保险条例》修改意见的主要变化及对企业劳动关系管理的影响《劳务派遣规定》草案的主要变化及对企业劳动关系管理的影响《女职工保护条例》修改草案的主要变化及对企业劳动关系管理的影响《工资法》（或《工资条例》）前瞻及对企业管理的影响社保、工资等新的立法进展及对劳动关系管理的影响12常见劳动争议处理技巧13劳动合同签订类劳动争议处理技巧案例一：张某，系某公司hr部门负责管理公司与员工签订劳动合同的专员。其在公司工作了10个月后，突然向公司提出辞职，索要双倍工资，并索要经济补偿金。公司感觉奇怪，一了解才发现，原来张某利用职权之便，没有跟自己签订劳动合同。因为没有签订劳动合同，hr部门负责社保办理的同事也就疏忽了，没有为其缴纳社保。现在张某以公司未为其按时足额缴纳社保为由解除劳动关系，主张经济补偿金，并要求支付双倍工资。14案例二：2008年4月12日至2010年3月11日期间，张三将其所有的货车挂靠于某汽车运输公司。挂靠关系存续期间，汽车运输公司系该车辆的行车和营运的车主，该车由张三以汽车运输公司的名义从事货物营运。2008年7月15日，张三与李四签订聘用协议，协议约定张三聘请李四为货车的驾驶员，为张三从事货物营运，李四的劳动报酬由张三支付。2009年3月18日，李四驾驶该货车承运货物途中，发生交通事故受重伤。李四因工伤待遇问题与汽车运输公司发生争议，遂诉至劳动争议仲裁委员会，请求：1、确认申诉人李四与某汽车运输公司之间存在劳动关系；2、某汽车运输公司承担工伤赔偿责任；3、某汽车运输公司立即与李四签订书面劳动合同，并支付未签劳动合同期间的两倍工资；4、某汽车运输公司为李四补缴社会保险。15工时、加班类劳动争议处理技巧案例三：陈凡，1948年10月13日出生。2007年4月，到上海某软件技术开发公司工作，担任该公司夜间的值勤工作，双方签订了《劳务聘用协议》。陈凡的工作时间为：周一至周六，每天下午17：30至次日上午8：30，周日休息。周一至周六夜间可以休息、睡觉，公司提供值班间，内有电视机、床等物件。工作内容为：1、检查下班后各办公室卫生、安全状况，检查电灯、电器是否关闭，门窗是否锁紧；2、夜间办公室的值班工作，确保财产物品的安全；3、接待下班后及周六来访的客人，接听夜间电话；4、打扫楼层卫生，保证上班前清洁的卫生状况。劳动报酬为：每月工资1800元整。2008年4月，双方续订了《劳务聘用协议》，每月劳动报酬调整为2000元整，其他维持不变。2009年1月，软件公司以陈凡表现不佳、在公司内部散布谣言影响其他员工为由，解除了《劳务聘用协议》。2009年6月，陈凡向仲裁委员会提起申诉，要求公司：1、支付其2007年4月至2009年1月每天超时的加班工资及双休日、法定节假日的加班工资；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金；3、补缴2007年4月至2009年1月的社会保险。16劳动报酬类劳动争议处理技巧案例四：离职员工年终奖案甲于2005年进入某外资企业任财务总监，2008年12月31日双方劳动合同到期终止。2009年2月甲得知公司在发放2008年度年终奖时将其排除在外，于是找到公司交涉，公司人事部门向甲出示了《年终奖分配办法》，其中有一条规定：“年终奖发放的范围只限于年终奖发放时在册的员工。”公司进一步解释认为，由于甲不属于2008年度年终奖发放时的在册员工，故不应享有此年终奖。甲对此不服，提起劳动争议仲裁。17假期、员工保护类劳动争议处理技巧案例五：某外资企业A与张三于2005年1月1日签订一份为期五年的劳动合同（合同到期时间为2010年12月31日），约定张三岗位为销售部经理，基本工资5000元，提成按规章制度执行（加上提成，张三平均月收入2万元）。2009年7月，因张三人际关系处理及工作表现不佳等问题，公司成立销售二部，逐步架空张三权限。2009年8月1日起，张三连续向公司提交有正规医院盖章的病假证明，开始休病假。经了解，公司发现张三实际上并没有生病，而是为另一家公司做销售工作，但公司没有找到相关证据。至2009年9月，公司以张三虚假病假为由，认为张三事实上构成连续旷工，遂对张三做出除名的处理。2009年11月，张三向区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求A公司：1、撤销除名决定，恢复劳动关系；2、赔偿其被公司除名之日起至劳动关系恢复之日的工资；3、支付病假工资。18案例六：马某与某环保公司签订了为期三年的劳动合同，合同中约定：马某的工作部门是公司的公关部，主要负责与主管行政机关联系工作，月薪是4000元。她因工作出色很快被提升为公关部经理。一年后怀孕，公司总监知道后，将马某调到办公室做普通文员，工资从4000元降到了1500元。马某一气之下，从医院开出了一张“先兆性流产，建议休假两周”的证明，并在电话里告诉办公室主任。主任告诉马某，按照公司规章制度的规定，休假三天以上的，须向公司副总监以上的领导请假才行。马某生气的说：“你们看着办吧”，就在家休假了。两个星期后马某继续上班。不久，公司通知她，由于她连续旷工两个星期，违反了公司《员工手册》中的请假制度，公司解除与她订立的劳动合同。马某以孕妇应受法律特殊保护为由，将公司告上了劳动争议仲裁庭，要求公司撤销解除她劳动合同的决定，继续履行原劳动合同，补发拖欠的工资差额并支付25%的经济补偿金。（员工关系）（员工关系管理）（劳动关系）19劳动合同变更类劳动争议处理技巧案例七：李某于2006年11月1日到某公司工作，双方签订了三年期劳动合同，该合同约定李某在研发部门担任工程师，月工资为10000元。2007年12月，因经营效益不佳，公司对李某的工资进行了调整，月工资为7000元。2008年3月，因李某知识陈旧，造成工期延误，公司决定将李某调到维修部门，同时，月工资调整为5000元。但李某拒不服从公司的安排，继续在研发部工作，始终没有去维修部门报到。公司认为李某接到调动通知后不到岗位报到的行为属于旷工，于是在2008年4月按旷工将其辞退。李某于2008年6月申请劳动仲裁，要求公司：1、撤销辞退决定，恢复劳动关