第一章-法律的概念---复旦大学精品课程

第一章法律的概念法学家们还在为法下定义。——康德（ImmanuelKant）。•第一节法的含义•一、法、律、法律的词源和含义•法•法的古体为“灋”，《说文·廌部》：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”而廌在《说文解字》中是这样表述的：“廌，獬廌兽也，似山牛，一角。古者决讼，令触不直，象形从豸。”•今天的人们将法字解释成与公平紧密相关。•但是蔡枢衡先生认为，这里水的含义不是象征性的，而纯粹是功能性的。它指把罪者置于水上，随流漂去，即今之所谓驱逐。•律•《说文解字》，“律，均布也。”《说文解字注》，“律者，所以范天下之不一而归于一。”•“法者，常也；律者，常也”。于是人们认为法与律同义。•但是，一般而言，人们还是有区别的使用这两个字。•法的范围较大，往往指整个制度，“变法。”而律则更多指具体的规则，“唐律”、“清律”等。•法律•现代语汇下的法律有广义和狭义的区别•广义的法律，指的是国家机关以强制力保证实施的具有普遍约束力的行为规范的总和。•狭义的法律，指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。•《中华人民共和国宪法》•第三十三条凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。•中华人民共和国公民在法律面前一律平等。•任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。•《中华人民共和国行政处罚法》•第八条行政处罚的种类：•（一）警告；•（二）罚款；•（三）没收违法所得、没收非法财物；•（四）责令停产停业；•（五）暂扣或行吊销许可证、暂扣或者吊销执照；•（六）行政拘留；•（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。•第九条法律可以设定各种行政处罚。•限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。•二、西方语境中的“法”“法律”的区分•“法律”（拉丁文lex,法文loi,德文gesetz）表示国家法，“法”（拉丁文ius,法文droit,德文recht）表示更高级的抽象、正义的法。拉丁文ius,法文droit,德文recht这三个词除了表示法，还具有正义，权利等含义。•三、探讨法的定义的主要学说•（一）从法律的形式特征界定法律•1、规则说•2、命令说•3、判决预测说管仲•（二）从法律的本源界定法律•1、神意说•2、理性说•3、意志说•4、民族精神说•（三）从法律的作用或功能界定法律•1、正义说•2、社会控制说•3、事业说•第二节法的基本特征•一、规范性•所谓规范，意思是具有约束力的标准和模式。如道德规范、宗教规范一样，法律也是一种规范。法律的规范性是指法律所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种：1.人们可以怎样行为；2.人们不得怎样行为；3.人们应当或必须怎样行为。•二、国家意志性•法律作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志，而是国家的意志。因为，国家的存在是法律存在的前提条件。法律表现为什么形式，其规范的内容如何，均由国家意志加以决定。•三、国家强制性•法律不同于其它社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法律是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。在此意义上，所谓法律的国家强制性就是指法律依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。也就是说，不管人们的主观愿望如何，人们都必须遵守法律，否则将招致国家强制力的干涉，受到相应的法律制裁。国家的强制力是法律实施的最后的保障手段。•四、普遍性•法的普遍性，作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容：其一，法律的效力对象的广泛性。其二，法律的效力的重复性。•第三节法律的分类•一、国际法与国内法•根据法律的制定和实施的主体不同，法律可以划分为国际法与国内法。国际法是指若干国家参与制定或者国际公认的、调整国家之间关系的法律。国内法是一个主权国家制定的、实施于本国的法律。一个国家制定的调整本国公民、组织与外国公民、组织之间关系的法律，属于国内法，而不属于国际法。•二、根本法与普通法•根据法律的内容、效力和制定程序的不同，可以把法律划分为根本法与普通法。•三、实体法与程序法•根据法律规定的内容和实施方式的不同，可以把法律划分为实体法和程序法。实体法是规定实质权利和义务或者权力和责任的法律。程序法是规定权利和义务或者权利和责任实施程序的法律。•四、成文法与不成文法•根据法律的渊源及其表现形式的不同，可以把法律分为成文法和不成文法。•五、一般法与特别法•根据调整范围的不同，法律可以分为一般法和特别法。一般法是指对一般人、一般事，或者在不特别限定的地区和期间内适用的法律。特别法是对于特定的人群和事项，或者在特定的地区、时间内适用的法律。•六、上位法与下位法•根据法律的效力高低，可以把法律划分为上位法和下位法。上位法是效力较高的法律，下位法是效力较低的法律。•七、公法和私法•公法和私法是民法法系国家通常的法律分类方法。近年来在中国法学界，公法与私法也成为划分中国法律的方法。关于分类的标准，众说纷纭。古罗马法学家乌尔比安说：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”一般认为，公法主要是指调整国家与普通公民、组织之间关系以及国家机关及其组成人员之间关系的法律，私法主要是调整普通公民、组织之间关系的法律。