张文显法理学笔记-第四版-

法理学（第四版）张文显本书框架本书分为两大部分：第一部分法学第二部分法，第三编法的起源和发展、第四编法的运行、第五编法的价值部分编章节第二部分法二、法的本体（法是什么）（四）法的概念1、法的概念的语义分析2、法的本质3、法的基本特征4、法的作用（五）法的渊源、分类和效力1、法的渊源2、法的分类3、法的效力（六）法的要素1、法的要素的含义2、法律概念3、法律规则4、法律原则（七）法律体系1、法律体系的含义2、法律部门及其划分3、当代中国的法律体系（八）权利和义务1、历史上的权利观和义务观2、权利和义务概念3、权利和义务的分类4、权利和义务的关系（九）法律行为1、法律行为的含义2、法律行为的结构3、法律行为的分类（十）法律关系1、法律关系的概念和分类2、法律关系的主体3、法律关系的客体4、法律关系的形成、变更和消灭（十一）法律责任1、法律责任的含义2、法律责任的认定和归结3、法律责任的承担（十二）法律程序1、法律程序的概念2、正当法律程序五、法的价值（法应当是什么）（二十）法的价值概述1、法的价值的含义2、法的价值体系3、法的价值的冲突和整合（二十一）法定基本价值1、法与秩序2、法与自由3、法与效率4、法与正义（二十二）法与人权1、人权概念2、法对人权的保护三、法的起源和发展（十三）法的历史1、法的起源2、法的历史类型（十四）法律演进1、法律演进概论2、法律继承3、法律移植4、法律改革（十五）全球化和法律发展1、全球化概论2、全球化下的法律发展趋势四、法的运行（十六）法的制定1、立法的概念2、立法体制3、立法过程和立法程序4、立法的原则（十七）法的实施1、守法2、执法3、司法（十八）法律职业1、法律职业概述2、法律职业技能和伦理3、法律职业制度（十九）法律方法1、法律方法概说2、法律推理3、法律解释第二部分法第二编法的本体论第五章法的概念第一节“法”概念的语义分析一、中国“法”的概念1、古代：从西周到东汉，“法”和刑通用，表示规范、惩罚的意思；表示公平的意思；表示明断曲直的意思。法和律通用，表示常规的意思。2、现代广义的法律指法律的整体，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。3、马克思主义的“法”的定义法是①由国家制定或认可的②并依靠国家强制力保证实施的，③反映特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，④以权利和义务为内容，⑤以确保和发展对统治阶级的社会关系和社会秩序为目的的⑥行为规范体系。二、西方“法”的概念1、客观法和主观法（1）客观法指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范。（2）主观法制属于主体的并需要通过主体的活动来实现的合法权利。2、法与法律（1）法制永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，也叫自然法。（2）法律指由国家机关制定和颁布的具体行为规则，也叫实现法。第二节法的本质一、马克思主义对法的本质的贡献1、揭示了法与统治阶级的内在关系2、揭示了法与国家的必然联系3、揭示了法与社会生产方式的因果联系。二、法的阶级本质（一）、马克思主义的观点1、法是统治阶级意志的体现。统治阶级是指在经济、政治、意识形态上占支配地位的阶级。（1）法是“意志”的体现，是人们意识活动的产物。意志是指为达到某种目的而产生心理状态和心理过程，是支配人们思想和行为的精神力量。（2）法是“统治”阶级意志的反映。统治阶级就是掌握国家政权的阶级。（3）法是统治“阶级”的意志的反映，代表者统治阶级的整体利益和根本利益。（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。统治阶级本身的意志不是法，只有“被奉为法律”才是法。2、法的本质事由特定的物质生活条件决定的。社会物质生活条件是指与人类生存相关的地理环境、物质资料的生产方式，其中物质生活资料的生产方式是决定性的内容。除了社会物质生活条件外，政治、道德文化、历史传统等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响，使不同地区的法律呈现多元化的特点。第三节法的基本特征（重点）一、法是调整社会关系的行为规范（一）在社会体系中，法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在：1、法对人们如何行为提出了明确的指向；2、法所调解的对象是一般的社会关系，法的内容具有一般性和概括性。3、法是反复适用的。（二）人的行为是法的调整对象。法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。二、法是由国家制定或认可的行为规范（一）国家创立法的方式有两种：1、制定：国家机关通过立法活动制定新法。2、认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。（二）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性1、高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。2、普遍适用性：法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。三、法是规定权利和义务的社会规范1、法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。（1）权利意味着人们可以作为或不作为，以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。（3）义务意味着人们必须作为或不作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必须为一定行为，后者指不得为一定行为。（3）正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的，因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。2、法以规定人们的权利和义务为主要内容，属于“应然”范畴，指引人们在某种假定的条件存在是，某种行为可以做出、必须做出或不得做出。四、法是由国家强制力保证实施的社会规范（一）、含义法律是是由国家强制力保障实施的，对违法和犯罪行为，国家通过一定的程序对行为者给予制裁。是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准（二）、法的强制性体现：1、法对违法行为的否定和制裁；2、法对合法行为的肯定和保护；3、国家机关依法行使权力；4、公民可依法请求国家保护其合法权利。第四节法的作用（重点）一、法的作用的原理（一）、概念法对人的行为和社会关系所产生的影响（二）、马克思主义法学揭示的法的作用的实质（不考）1、法的作用是统治阶级或人民的意志影响社会生活的体现2、法的作用是国家权力运行过程的体现3、法的作用是社会生产方式自身力量的体现二、法的作用的分类（一）一般作用和具体作用根据一般和特殊的逻辑关系所做的分类。1、一般作用是指对法的各种具体作用所作的的抽象概括，主要是指法通过确定一定的权利义务来保障其实现，来建立和维护有利于统治阶级的社会关系、社会秩序。（二）整体作用和局部作用根据法的系统和要素的作用范围所做的分类1、整体作用指法作为统一的法律体系在社会生活中的作用。2、局部作用是指法律体系中某一构成要素在社会生活中的作用，即个别法律部门或法律规范对社会生活的作用。（三）预期作用和实际作用根据人们对法律的期待和法律的实际效果所做的分类1、预期作用指立法者立法时设想的法律应当或可能发挥的作用2、实际作用是指法律在调整社会关系、影响社会生活是实际起到的作用。（四）直接作用和间接作用根据法作用于社会关系的途径所作的分类1、法的直接作用指法律规范对特定社会关系的定向调整作用2、法的间接作用指法律在调整特定社会关系时间接的对其他社会关系的调整作用（五）积极作用和消极作用根据法的社会意义所作的划分1、积极作用指法律对所调整的社会关系给予积极评价，产生了促进作用2、消极作用指法律对所调整的社会关系给予否定评价，产生了阻碍作用。（六）规范作用和社会作用根据法作用于人们的行为和社会关系的形式和内容的区别所作的的分类1、规范作用指法律通过规范人们行为来调整社会关系的作用。2、社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响。3、关系：法的规范作用和社会作用是手段和目的的关系，即法通过其规范作用而实现其社会作用补充：法的规范作用定义对象分类作用和特点告示作用法代表国家向整个社会传达人们可能或必须如何行为的信息。整个社会的行为为指引作用提供必要前提指引作用法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。本人的行为确定性指引（义务性）和不确定指引（有选择的指引（权力性）），是一种自律作用。评价作用法作为一种行为的标准、尺度，具有判断、衡量人们行为的功能。他人的行为合法与否预测作用根据法的规定，人们可以预知人们之间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为，以此作出行动安排。人们相互之间的行为对行为的预测和对行为后果的预测，它是一种他律作用。使用最小的代价和风险取得最有效的结果教育作用通过法的制定和普及，即向人们灌输或渗透某种价值观念。本人和一般人的行为反面教育和正面教育示范和示警强制作用对违法行为加以惩罚，保障法律所确认的道德、价值观念、行为模式得以推行、违法犯罪的行为其他作用的保障，加强法的权威性第六章法的渊源、分类和效力第一节法的渊源一、法的渊源的含义（一）各种法的渊源1、法的理论渊源法的理论渊源指法律原则或法律制度的理论基础，或指法的立、改、废所依据的原理2、法的历史渊源法的历史渊源指形成法律的历史材料，或专指历史上产生某种法律原则或规则的行为或事件。3、法的文献渊源法的文献渊源指法律文件的原始记录、综述好汇编。4、法的文化渊源法的文化渊源又称法的文学渊源，指有关法律的百科全书、教材、专著和法学参考资料。5、法的本质渊源法的本质渊源指法的本质的根源，就是指“法是什么”。6、法的效力渊源（1）含义法的效力渊源又称法的形式渊源或直接渊源，指具有法律效力的表现形式。（2）要素法的渊源包括两个要素：①法的渊源与法的效力的直接联系，也就是说产生法的效力的法律文本或条款，才可以成为法律的渊源。②二是指现行的法律文件必须具有一定的法律表现形式。补充：产生法的效力的因素1、传统的影响、心理因素的粗冲和习惯势力的约束2、国家的强制力3、信仰法律的文化（3）替代名称：法的形式=法的渊源我国历史上较长时间使用法的形式来指代法的渊源。二、法的渊源的意义1、法的渊源表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善2、方法的渊源反映国家权力的配置状况和立法特点，对促进该国立法体制的完善有重大作用。3、有利于维护法制的统一4、有利于维护法治秩序，促进社会经济的稳步发展。三、法的渊源的类别（一）成文法1、规范性法律文件（1）含义规范性法律文件指国家机关按照法定权利范围，依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的，有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规范的总称（2）特征①规范性，即规定行动模式，明确权利义务，确定行为后果②强制性，即以国家强制力为后盾，对不守法者给予制裁。③一般性，即法对所有人都适用，并且可以反复适用。2、非规范性法律文件（1）含义非规范性法律文件是各种具有法律约束力的法律文件的总称。（2）特征①针对特殊主体、特殊事件并在特定时间而制定的法律文件②一般不重复适用③有一部分不是国家的法律渊源。非规范性法律文件可以分为三类：第一类是立法机关通过的决议、行政机关的命令和司法机关针对具体案件所作的的司法解释，该类法律文件是法的渊源之一；第二类是具有法律约束的法律文件；第三类是法律主体就特定事项达成的协议或书面记载。后两类不是法的渊源。3、国际法国际法制一国缔结加入的国际条约或协定。广义上，包括国际公法、国际私法和国际经济法。狭义的国际法仅指国际公法。（二）不成文法1、习惯法习惯法指被国家机关认可的具有法律效力的习惯规范的总称。习惯法是由习惯演变来的。在成文法出现以前，主要使用习惯法来调整社会关系。2、判例法（1）含义判例法指可以作为先例据以裁决的法院判决。（2）原则判例法的根本原则是“遵循先例”，即某一判决所依据的法律原则，不仅使用于该案，并且作为一种先例适用于案情基本相同或近似的案件。3、惯例惯例指法律没有明文规定，但过去曾经实施，可以按照办理的做法。四、当代中国的法律渊源（一）概述当代中国的法的渊源以宪法为核心，以制定法为主要