法理学-法的起源、两大法系、法律移植

第八章第一节法的起源一、法的起源的学说神创说契约说禁忌说复仇说阶级暴力说（一）神创说：这一学说认为法是人格化的超人类力量的创造物，各种各样的神为人类创造法。1、梅因认为，法律起源于地美士第，即指一种神的信念，它约束人们的行动。2、万物之中最伟大的国王是地美士，复数就是地美士第，地美士是由一个个分别的、单独的判决所构成，判决不是法律，是源于父系家族的家长和国王手中的一种活动，判决间也没有连贯性，因此是法律的萌芽。（二）契约说人类在进入政治社会之前处于自然状态，后来为了安全，为了生产发展，为了社会安定和发展等原因，人们相互间缔结契约，通过缔结契约人们放弃、让与部分自然权利，组成政府，这最初的契约是法律。（三）禁忌说。1、谢苗诺夫说：“禁忌是比一般原始社会的禁规更为古老的社会规范的变种，是最古老的社会规范。”，2、近年来，许多中外学者也开始认同这一观点，如“禁忌是法律诞生前的公共规范”，或“禁忌是法律的前身”3、苏联法学家雅维茨在其《法的一般理论——哲学和社会问题》一书中提出：“在遥远的过去，单纯依靠禁忌调整人们的相互关系，是规范人们行为的最初和最低级的形式。在当时，禁忌的作用和效力由恐惧和习惯保障的，它被看成是统治整个共同体的自然的、基本的力量”。雅维茨认为，原始社会中的社会规范是按着禁止性规范(禁忌)——义务性规范——授权性规范这三个阶段发展起来的。原始禁忌，是社会规范发展的起点。4、最重要的禁规多与食物和性关系有关（4）复仇说。法律起源于复仇，人类因对复仇的恐惧而导致和平。公共权力对复仇的控制，法律就取代了复仇。（5）暴力、阶级起源论：这一学说认为法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。社会性技术性正当性本性血族复仇血亲复仇同态复仇两种研究结果和两个阶段两种研究结果有原始法律否认原始法律两个阶段早期的哲理研究法人类学研究原始法律的存在理由恩格斯讲过法人类学研究证明我国现阶段阶级斗争也不存在了，也有法原始社会无法不可信缺乏足够的实证材料的支撑传统思维定势对史料的应用有误二、马克思的法起源观法的起源主要是指：（1）原始社会中人类的社会组织的行为规则有什么特征；（2）在什么条件下产生法；（3）法与原始社会的习惯有什么区别（一）原始社会的社会组织和行为规则原始社会的社会组织是以血缘关系为基础的氏族组织。在氏族之上还有胞族、部落、部落联盟等。调整人们的行为规范是原始习惯原始习惯表现在：（1）在经济方面，按照生理年龄进行劳动分工，对劳动所获的生活资料实行平均分配；（2）在组织生活方面，重大事务由氏族大会讨论表决，选举产生氏族首领，集体决定必须服从；（3）在血缘关系上，禁止族内婚；（4）处理纠纷上，互相帮助、支援，集体复仇，血亲——同态复仇——实物赔偿；（5）精神生活，宗教、图腾、禁忌。（二）法的产生的条件和原因恩格斯在《论住宅问题》中指出：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，便必然产生出以维护法律为职责的机关――公共权力，即国家。”1、法产生的经济根源――商品生产和商品交换的产物。2、阶级和政治根源――阶级划分和阶级斗争的结果。3、其他人文和地理因素――社会公共事务的增多，人的独立意识的成长。（三）法的产生的共同规律及其与原始社会习惯的主要区别法产生的共同规律：1、个别调整------规范性调整；2、习惯------习惯法（不成文法）------成文法；3、从法律、道德和宗教规范混为一体，逐渐分化为各自相对独立、不同的社会规范。（二）原始社会的习惯与阶级社会的法的区别1、产生的途径不同。自发产生；自觉产生。2、本质不同。代表该社会全体成员的利益；阶级社会的法代表统治阶级的意志3、保证实施的方式不同。强制力；国家强制力4、内容不同。无权利义务、权利义务5、适用范围不同。属人主义；属地主义按照摩尔根和恩格斯的研究，下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的？A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念B.最早出现的法是以文字记录的习惯法C.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济答案及解析：B法产生的主要标志之一是权利和义务观念的形成。社会成员之间形成了权利和义务观念，出现了权利和义务的分离。这种分离首先表现为在财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别，故不选A.以文字记录的习惯法，已经上升到制定法的高度，已经不是单纯的习惯法了，而人类社会最早出现的法是习惯法，习惯法不是成文法。故选B.法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程，故不选C.法产生的主要标志之一是法律诉讼和司法的出现。法律诉讼和司法的出现，标志着公力救济代替了私力救济。使争端可以通过非暴力方式解决，故不选D.第八章第二节资本主义国家的两大法系一、法系的概念法系是指存在较为一致的历史传统和特征的某些民族国家和地区的法的总称。法律体系法的历史类型历史上出现过的五大法系五大法系中华法系印度法系伊斯兰教法系大陆法系英美法系二、两大法系的形成（一）民法法系1、名称民法法系是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称，又称罗马法系、大陆法系、罗马－德意志法系、法典法系等。（1）主要历史渊源是罗马法，故称为罗马法系。（2）首先在欧洲大陆兴起，故称为大陆法系。（3）这些国家主要有拉丁族和日耳曼族人构成，故称为罗马－德意志法系。（4）法系的内容主要是民法，法系的代表性法律文献《查士丁尼民法大全》和《法国民法典》等都是法典，故称为法典法系。2、属于民法法系的国家和地区主要有法德两国为代表的很多欧洲大陆国家，包括意、比、西、葡、荷、瑞士、奥地利等。还包括法、西、荷、葡四国以前的殖民地国家和地区，还包括日本、泰国、土耳其、埃塞俄比亚等国。大体上是：渊源于古代罗马法，中间经过11－16世纪罗马法在欧洲大陆的复兴、18世纪中产阶级革命，最后于19世纪发展成为一个世界性法系。19世纪初以罗马法为基础而制定的《法国民法典》对民法法系的形成起了重要的作用。3、民法法系的历史发展4《法国民法典》和《德国民法典》的差异（1）在主导思想上不同。前者强调个人权利，后者偏重社会利益；（2）体现的学术思潮不同，前者体现了18世纪的理性主义思潮，后者则是19世纪德国学说汇纂派的产物；（3）在结构形式上不同，德国民法典虽有结构严谨、逻辑清楚、避免重复的优点，但也有内容分割和不易查阅的缺点，共分为五编象《学说汇纂》，法国民法典虽不象德国民法典那样讲究逻辑性，却比较实用，共分为三编，第一编为人法，第二、三编为物法，没有民事诉讼编，象《法学阶梯》；（4）在法律用语上的差别。法国民法典以概括、明确、精确著称，是警句式文体，便于一般然理解和掌握，而德国民法典使用的是较难理解的高度抽象化的用语，是法官文体，对没有受过法律专门训练的人来说较难理解和掌握，它是法学家的法律而不是一般人的法律。因此，有的西方法学著作中将民法法系分为两个支系，一个是以《法国民法典》为蓝本的法国支系，意大利就属于法国支系；一个是以《德国民法典》为蓝本的德国支系。（二）普通法法系1、概念普通法法系是以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。这里的普通法不同于我们所讲的与特别法相对的概念，也不同于德国15世纪接受罗马法时所指的普通法，而是英国历史上形成的一种法律。2、范围英国（不包括苏格兰），主要曾是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、巴基斯坦、孟加拉、缅甸、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。在有些国家和地区，例如菲律宾、南非、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省等国家或地区，由于历史上的原因，他们的法律一般兼有西方两大法系传统的特点。在亚洲、非洲一些国家和地区的法律，也往往兼有某一西方法系和原先的宗教法系的特征。例如，印度的法律主要属于普通法法系，但又属于印度教法系。叙利亚的法律主要属于民法法系，但又属于伊斯兰教法系。3、普通法法系的历史发展大体上是：它是在罗马法之外独立发展的，首先渊源于11世纪诺曼人入侵英国后开始逐步形成的普通法，即适用于英格兰全境的一种法律，中间经过16世纪衡平法的兴起，17世纪英国革命，到18－19世纪时制定法急剧增加，英国法律逐步由封建法转变为资本主义法；同时随着英国殖民地的扩张，英国法的影响扩展到英国以外广大地区，普通法法系终于成为西方主要法系之一。4、渊源（1）普通法普通法是普通法法系的主要渊源。这里的普通法，不是在法的分类中与根本法相对应的普通法，即从11世纪诺曼底人入侵英国后通过威斯特敏斯特法院的王室法官的判决所逐渐形成的适用于英格兰全境的法，即判例法。（2）衡平法是英国法律传统中与“普通法”相对称的并行不悖的一种法，意指公平的法。衡平案件：在1474年，大法官第一次以自己的名义作出案件判决，至此以后，这种不经普通法法院而由大法官所作的特殊审理就称为衡平案件。（3）制定法制定法是英美法系的非正式意义上的法律渊源。在19世纪以前，英国法主要是以英国的判例法就普通法和衡平法为代表的。但是自19世纪以来，在英国，制定法特别是国会立法大量增加。这种情况在普通法法系是一种很普遍的现象，不能笼统地认为普通法法系只有判例法而一概不重视、不存在制定法。大陆法普通法普通法（判例法）制定法（立法）普通法（普通法法院判决）衡平法（大法官法院判决）普通法的含义图5、美国法和英国法的差别（1）美国法有联邦法和州法之分，英国法是单一制国家的法律；（2）美国实行成文宪法制，联邦宪法占有最高的法律地位，英国实行不成文宪法制；（3）美国法院，特别是联邦最高法院，拥有审查一般法律是否违反宪法的权力，英国法院并没有审查议会立法的权力。应而就像民法法系中有法国和德国两个支系之分一样，普通法法系中有英国和美国两个支系之分。为什么16世纪英国兴起的衡平法和商法都不同程度地吸收了罗马法，但没有像西欧大陆那样接受罗马法，为什么英国议会独立于罗马法之外发展呢？（1）英国法律传统并不像大陆法律那样依靠抽象的学者论著或制定法规则，而是依靠具体的司法判决，即来自于实际的狭义的法律观。（2）历史背景的重大区别。西欧大陆国家在中世纪中、后期处于割据状态。法国到15世纪末才统一，建立君主专制的中央集权国家，德、意到19世纪才趋于统一。（3）英国法院管辖权也阻碍了罗马法的接受、普通法法院在相当长时期内处理地方法院案件之外的特殊的法院，每类案件又有特殊的程序。三、两大法系的比较在阶级本质、中的指导思想和基本原则方面是一致的。宏观差别：（一）法律渊源方面的差别主要是判例法是否是正式意义上的法律渊源。在民法法系国家，制定法是主要的法律渊源，法院判例，在法律上或理论上不被认为是正式意义上的渊源，并不存在判例法，就判例对法院的审判具有重大的参考作用而论，判例可以说是非正式意义上的法律渊源。与民法法系不同，在普通法法系国家，判例被认为是正式意义上的法律渊源之一，即上级法院的判例对下级法院在审判类似案件时是有法律上的约束力的。判例法和制定法是并行存在、相互作用的。（二）在适用法律技术方面的差别（或者说是在法律推理方面的差别）在民法法系国家中，法官在审理案件时，除确定事实以外，首先考虑的是制定法是如何规定的。在这一过程中，当然会考虑到有关判例，但判例不能作为自己判决的法律依据，只有制定法的规定才能作为判决的依据。与此不同，在普通法法系国家中，法官在审理案件时，除了确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案件事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则，作为判决本案的法律根据。在英美等国法学中，这种方法就称为“判例法方法论”。（三）在法典编纂方面的差别民法法系国家的一些基本法律（如民法、刑法、诉讼法等）一般采用较系统的法典形式。普通法法系国家一般不倾向法典形式，它的制定法一般是单行的法律。法规。后来，