律师承办海外PPP工程项目业务操作指引

1律师承办海外PPP工程项目业务操作指引编委：北京市律师协会国际投资与贸易法律专业委员会二零一三年十一月目录第一章总则--------------------------------------------3第二章海外工程项目模式之比较--------------------------4第一节概念-------------------------------------------5第二节模式比较---------------------------------------6第三节PPP项目工程的特征------------------------------9第三章项目谈判准备-----------------------------------11第一节法律风险调查-----------------------------------12第二节法律风险汇总与分析----------------------------15第三节起草意向书------------------------------------15第四节签署意向书------------------------------------152第四章招标投标-------------------------------------16第一节投标准备--------------------------------------16第二节投标------------------------------------------18第三节开标------------------------------------------19第四节中标-----------------------------------------20第五章特许协议的签署和公共部门授权----------------------19第一节起草特许经营协议----------------------------22第二节签署特许经营协议签署--------------------------23第四节特许经营权的授予---------------------------24第五节组建项目公司---------------------------------25第六节签署协议群-----------------------------------26第七节项目建设-------------------------------------27第八节项目运营-------------------------------------29第九节项目移交-------------------------------------29第六章争议解决-----------------------------------------29第一节国际投资争议----------------------------------303第二节争议解决方式----------------------------------3第三节国际商事仲裁---------------------------------38第四节国际投资争端解决中心--------------------------40第七章附则---------------------------------------------40第一章总则第1条【制定目的】指引律师了解海外PPP工程项目办案流程，提升律师从事与海外PPP工程项目相关的法律事务的执业水平，明确具体操作规范，北京市律师协会国际投资与贸易法律专业委员会特制订本业务指引。第2条【适用范围】本指引旨在指导执业律师、实习律师为企业海外PPP工程项目提供专项法律服务时的操作参考。第3条【业务特点】3.1项目主体的特殊性。PPP项目的发包人一般为东道国政府，而投标人是投资母国的私人公司。在谈判地位、适用法律、合同签署、生效条件等都与一般海外建设工程有着很大的差别。3.2办理业务需要当地律师配合。因为PPP项目一般适用东道国法律，而且涉及几乎所有东道国法律，中国律师办理此项业务必须有当地律师配合方可保证质量，控制风险。43.3法律查询方法的不同。承办海外PPP项目，律师需要多种方法查询东道国的法律，而不仅仅是中国的法律。3.4需要遵守外事纪律与处理与东道国的关系。因为PPP项目的发包方是东道国政府，经济和政治的关系很密切，因此，在处理特许经营关系上，需要遵守外事纪律，处理好与东道国的关系。第4条【我国部分关于外商投资项目的法规依据及国际公约】（示例）《国家计委、电力部、交通部关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》《国家计委、电力部、交通部关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》《境外进行项目融资管理暂行办法》《对外贸易经济合作部关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》《北京市城市基础设施特许经营条例》《多边投资担保机构公约》《解决国家与他国国民间投资争端公约》《经济、社会、文化权利国际公约》《各国经济权利和义务宪章》第5条【指引效力】5本操作指引为概述性指导，不具有强制性，仅供律师承办海外PPP工程项目业务时参考使用。第二章海外公共工程项目模式比较第6条【PPP项目模式】6.1概念PPP项目是Public-PrivatePartnership工程项目的简称，是指公共部门（public）与私人部门（private）建立良好的合作伙伴关系（partnership），由私人建设和运营由公共部门发起的公共项目，从而达到为社会公众提供产品或服务的一种合作模式。6.2特征（1）最适用于自然资源开发项目、基础设施项目和其他公用事业项目。（2）它利用项目的期望收益、资产和合同权益进行融资，债权人对项目发起人的其它资产仅有有限的追索权甚至没有追索权。建成项目投入使用所产生的现金流量成为偿还贷款和提供投资汇报的唯一来源。（3）该融资模式不是主要依赖项目发起人的资信或涉及的有形资产，债权人主要考虑项目本身是否可行以及项目的现金流和收益是否足以偿还贷款。（4）项目的融资负债比一般较高，资金结构比较复杂，多为中长期贷款，资金需求量大，风险也大，融资成本也相应较高。所融资金专款专用，财务透明。（5）为了管理的方便，一般由项目发起人出一定资本金与其它股东一起成立项目公司，作为独立的法人实体，并且是项目贷款的直接债务人，项目发起人对项目借款人（即项目公司）提供某种担保，但一般不涉及项目的所有风险。（6）使用许多合同文件，以合理分担风险。6（7）使用较多保险，以规避不可抗力和政治等风险。6.3运营模式6.3.1PPP模式的分工特点是公共部门借助私营机构的资本、管理技巧与市场经验、承担主要风险的能力，提高公共服务的效率与品质；私人部门运用自己的专业方面的实力，在PPP垄断项目下从提供的公共产品或公共服务获得利益。6.3.2采用该模式的目的是为了提供传统上由东道国公共部门提供的公共产品或公共服务，从而实现东道国公共部门的公共利益。6.3.3该模式下，投资东道国的公共部门与来自投资母国的私营部门建立长期合作伙伴关系，以“契约约束机制”督促私营部门按东道国公共部门规定的质量、环境等标准进行公共产品的生产。第7条【BOT项目模式】7.1概念BOT是英文建设(Build)-运营(Operate)-移交（Transfer）的缩写，是指公共部门通过合同授予私营企业一定期限的特许经营权，许可其融资和建设特定的公用基础设施，并准许其进行经营管理和商业利用，如通过向用户收取费用或出售项目产品等方式来清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许期届满时将基础设施无偿移交给公共部门。7.2特征（1）适用于规模宏大、投融资风险高、收入来源稳定、通常为东道国带有垄断性经营的基础设施项目。（2）外国投资者以BOT模式进入，实质上就是东道国公共部门授予外国投资者特许经营权，以特许协议的方式将本属于公共部门的一部分社会管理职能在一定期限内转给项目公司。7（3）是一种高风险的投资、贷款活动。其筹资方式是将传统的股本投资与项目融资结合在一起的一种较新型的国际投融资方式。（4）围绕项目投融资、建设、运营、移交构成意向复杂的系统工程。第8条【PFI项目模式】8.1概念PFI是英文privatefinanceinitiative的缩写，即“私营主动融资”。在这种模式下，公共部门发起项目，由财团进行项目建设-运营，并按事先的规定提供所需的服务，公共部门在合同期限内因使用承包商提供的设施而向其付款，在合同结束时，有关资产的所有权归属取决于原合同规定，留给承包商或交回公共部门。8.2特点该模式起源于英国，是一种优化和创新的公共项目融资模式。（1）该模式强调的是私营企业在融资中的主动性和主导性，（2）公共部门采用该模式的目的在于获得有效的服务，而并非只在最终的基础设施和公共服务设施的所有权。第9条【三种项目模式的相同点】PPP、BOT、PFI这三种公共工程项目模式本质上都是狭义的项目融资。第10条【三种项目模式的不同点】10.1概念的不同8（1）PPP概念更为广泛，反映更为广义的公私合营长期关系（如共享收益、共担风险和社会责任），特别是在基础设施和公共服务（如医院、监狱、学校等），它强调公共部门在项目公司中的所有权。(2)PFI强调的是私营企业在融资中的主动性和主导性。(3)相对而言，PFI、BOT的概念更强调公共部门发包（采购）项目的方式。10.2模式结构的不同(1)PPP模式下，公共部门与私营部门合作成立项目公司——由项目公司实现公共项目的运营建设——投资回报归私营部门——公共利益由公共部门享有。(2)BOT模式下，公共部门与私营部门签订特许权协议——私营部门组建项目公司——由项目公司负责公共项目的运营建设，并从中获得投资回报——把公共项目转让给公共部门。(3)PFI模式下，公共部门与私营部门签订特许权协议——私营部门主动发起并实现公共项目，由公共部门负责公共项目的采购——公共项目产出的投资回报归私营部门，并为公共部门提供公共服务。10.3参与方责任的不同模式机构融资责任风险关系协调前期投入控制权PPP公共部门共同共同强小共同私营部门共同共同强小共同BOT公共部门小小弱大小9私营部门大大弱大大PFI公共部门最小最小最弱最小无私营部门最大最大最强最大全部10.4参与程度和获益来源的不同模式机构决策设计建造融资运营拥有获益BOT公共√√√投资机会+项目私营√√√√特许期运营利润+公共部门其他承诺PPP公共√√√√√√投资机会+部门项目利益（公共服务）私营√√√√√√部门项目利益（运营利润）PFI公共√投资机会+公共服务私营√√√√√项目利益（公共部门提供）第11条【公私合作制】PPP项目采用公私合作制的模式运行。11.1目的公私合作制的目的是在社会基础设施的设计、建造和运营中，引进改善和创新，发挥资金的最佳价值、提供完善的服务设施和创造优良的社会效益，其核心目的是发挥资金的最大价值。11.2特征(1)合作的长期性。10(2)公共部门融资和私人融资结合。(3)私人部门参与项目建设的不同阶段（项目的阶段性）。(4)公私部门之间风险的转移。目的就是为了激励私人部门在资产设计上的创新和技巧，鼓励公私部门双方有效管理项目建设的风险。11.3本质在于公共部门资源及市场资源在数量、禀赋上的优势互补。这一模式特别强调共赢的理念、争端的解决、公平公正及风险共担，充分发挥公共部门与私营部门各自具有的优势，公共部门与市场机制的结合才能是平等公平的公司合作伙伴关系。11.4核心问题是为了完成某些有关公共设施、公共交通及相关的服务项目,而在公共部门和私人部门之间达成伙伴关系，签署合同明确双方的权利和义务以确保这些项目的顺利完成，公共部门通过给予私人部门长期的特许经营权和收益权来换取加快建设及有效运营基础设施。11.5优势公私合作制的典型结构是公共机构设立独立投资项目，提供政策支持，私人部门投资建设并负责运营管理。相对于传统的公共部门采购直接供给公共品和市场供给