《公司法》与上市公司法人治理规范运作(071208)-复制

1《公司法》与上市公司法人治理规范运作一、新旧《公司法》重要差异（一）公司设立方面的变化和应注意的问题1、降低设立公司门槛，交易风险自负2、公司设立注册资本的分期缴付制度由实缴资本制改为分期认缴制,允许分期出资，首次出资最低可为注册资本的20%，其余部分可在自公司成立之日起两年内缴足其中，投资公司可以在五年内缴足。（第26条、第81条）；33、扩大了股东可以向公司出资的财产范围，股权、债权等可以用货币估价及可以依法转让的非货币财产的出资成为可能（第27条）。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。4•4、资产占注册资本的比例，规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%，意味着非货币出资额最高可占注册资本的70%（第27条）；•5、对公司设立的影响•（二）设立方式的多样化1、发起设立2、私募设立。3、公募设立5•（三）有限责任公司股东转让股权的操作性加强1、有限责任公司的股权转让规则如下：（第72条）•（1）股东相互之间互相转让全部或者部分股权的，可以自主决定，不需征得其他股东的同意或承诺。•（2）其他股东过半数同意。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。•（3）视为同意转让的两种情况。其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。•（4）其他股东有优先购买权。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例；协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。（5）公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。公司可以在章程中自行规定有限责任公司的股权转让规则，包括规定有悖于上述两种股权转让规则的内容，即：公司章程可以规定股东向股东以外的人转让股权，不需征得其他股东同意；也可以规定股东对股权转让不享有优先购买权。2、强制执行时的优先购买权（第73条）•人民法院依照强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。3、对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。（第74条）•修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。6•第七十六条自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是,公司章程另有规定的除外。•《公司登记条例》第三十五条有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任公司的自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格的，公司应当依照前款规定申请变更登记。有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。7•（四）一人有限责任公司的创新和“揭开公司面纱”制度的确立公司法允许一个自然人或法人投资设立一人有限公司（第58条），有利于鼓励投资创业，同时，也建立了严密的风险防范制度，将公司财产与股东个人财产严格分离，个人财产和公司财产之间要有“防火墙”.84、一人公司应当在每一会计年度编制财务会计报告，并经依法设立的会计师事务所审计（第63条）；5、在发生债务纠纷时，一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的，如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产，股东即丧失只以其对公司的出资承担有限责任的权利，而必须对公司的债务承担无限连带清偿责任（第64条）。•96、强化控股股东的义务与责任禁止公司股东滥用股东权利（第20条）引进公司法人人格否认制度（第20条）法律后果：否定公司人格的独立性；否定公司股东只负有对公司出资范围的有限责任；股东对公司债务负连带责任禁止控股股东、实际控制人利用其关联关系损害公司利益（第16、21条）•明确界定控股股东、实际控制人（第217条）10•（五）发起人股转让限期的缩短•在股份公司发起人股的转让问题上，由原来规定的公司成立之日起3年内不得转让，改为1年，为私募资金的自由进出创造了宽松的条件。在公司公开发行股份前已发行的股份的转让问题上，也作出了与国际资本市场相接轨的规定，即“自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让”（第142条）。•11•（六）确立了便于操作的董事、监事、高级管理人员持股制度和股权激励机制•对公司董事、监事、高级管理人员所持有的本公司股份，除管理层应当向公司申报所持有的股份及其变动情况，由原来规定的任职期内不得转让，改为在任职期间每年转让的股份不超过其所持有本公司股份总数的百分之25%；离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份，并允许公司章程作出其他限制性规定（第142条）。在规定有限责任公司的股东对其他股东拟转让的股权有优先购买权同时，规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，这为管理层优先购买本公司股权创造了条件。12（七）完善股东退出机制，增加公司回购股份制度1、完善股东退出机制（1）在公司存续期间通过股权转让退出公司（2）解散公司或进行破产清算，在结束公司实体后退出公司（3）股东在一定条件下要求公司收购其股权的权利，完善了股东退出公司的机制。（第75条）公司法规定“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：13a公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；b公司合并、分立、转让主要财产的；c公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”2、放宽股份回购限制，允许股权激励《公司法》第143条规定:公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份奖励给本公司职工；（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。14（八）为资产评估、验资机构立新规，明确赔偿责任•与原公司法相比，新《公司法》对为公司提供资产评估、验资或者验证的中介机构提供虚假材料的，在作出行政处罚（即“承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照”）的同时，也明确了承担赔偿责任的条件和范围，即“承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。中介机构出具虚假的验资证明、评估报告等材料，使公司债权人对公司资本的真实情况产生误解，给债权人造成损失的，中介机构应当承担相应的赔偿责任”（第208条）。15（九）公司债券制度1、放宽对公司债券发行主体的限制2、将公司债券发行的条件和程序内容平移至证券法3、将公司债券发行的批准制改为核准制（第155条）16（十）加重违法行为者的法律责任1、强化民事责任追究机制2、完善了行政责任追究机制明确公司行政责任追究机关大幅提高罚款额度强化“吊销营业执照”处罚3、整合了关于刑事责任的规定4、明确了中介机构的赔偿责任17三、公司章程和公司自治程度的提高（一）公司章程概述公司章程是规范公司的组织及运营的基本准则，是公司的自治规范。它规定公司的性质、宗旨、经营范围、组织机构、股东的权利和义务关系等内容。设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。章程应当采取法律规定的书面形式，在公司登记机关登记注册后生效。对于以募集方式设立的股份公司，发起人拟订的章程草案须经出席创立大会的认股人所持表决权的过半数通过。•18（二）公司章程的内容章程的内容即章程记载的事项，分为必须记载的必要记载事项和由公司决定记载的任意记载事项。我国《公司法》第二十五条：有限责任公司章程应当载明下列事项：(1)公司名称和住所；(2)公司经营范围；(3)公司注册资本；(四)股东的姓名或者名称；(五)股东的出资方式、出资额和出资时间；(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；(七)公司法定代表人；(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。第八十二条规定：股份有限公司章程以下必须记载的事项:（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司设立方式；（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（6）董事会的组成、职权和议事规则；（7）公司法定代表人；（8）监事会的组成、职权和议事规则；（9）公司利润分配办法；（10）公司的解散事由与清算办法；（11）公司的通知和公告办法；（12）股东大会认为需要规定的其他事项。19（三）公司章程的修改有下列情况之一的，公司应当修改章程:1.《公司法》或有关法律、行政法规修改后，章程规定的事项与修改后的法律、行政法规的规定相抵触。2.公司的情况发生变化，与章程记载的事项不一致。3.股东大会决定修改章程。股份有限公司修改公司章程，必须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。如果公司已发行境外上市外资股，则根据《到境外上市公司章程必备条款》第七十八条～第八十五条的规定修改。如果公司章程的修改将变更或废除某类别股东的权利，则应当经股东大会以特别决议通过和20（四）超越经营范围的行为是否有效第十二条公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准。21（五）公司经营自由度的扩大1、转投资限制的取消。“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。（第15条）2、发行公司债券审批制的取消•3、持有自己股份限制的放松。（第143条）•4、担保的自主决定。（第16条）22四、有限责任公司与股份有限公司的互为变更（一）有限责任公司和股份有限公司的差异•依照《公司法》的规定，有限责任公司是由1个以上、50个以下股东共同出资设立的，股东以其出资额为限承担责任的法人。股份有限公司是指依照《公司法》的规定，由2个以上、200个以下发起人发起的，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的法人。有限责任公司和股份有限公司存在如下差异:•1.在成立条件和募集资金方式上有所不同23•有限责任公司只能由发起人集资，不能向社会公开募集股份;有限责任公司的股东人数有最低和最高•的要求（1～50人）。股份有限公司经核准，可以向社会公开募集股份;股份有限公司的股东人数只有最低要求（2人以上），没有最高要求。•2.股权转让难易程度不同•3.股权证明形式不同•24•4.公司治理结构简化程度不同•在有限责任公司中，公司治理结构相对简化，人数较少和规模较小的，可以设1名执行董事，不设董事会;可以设1～2名监事，不设监事会。在股份有限公司中，无论公司的大小，均应设立股东大会、董事会、经理和监事会。由于股东人数没有上限，人数较多且分散，召开股东大会比较困难，股东大会的议事程序也比较复杂，所以，股东大会的权限有所限制，董事会的权限较大。•5.财务状况的公开程度不同25（二）变更要求1.《公司法》第九条第一款规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合《公司法》规定的股份有限公司的设立条件，股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合《公司法