法的概念、本质和特征

第三章法的概念、本质和特征本章重点与难点1，法的概念和外部特征2，法的本质及其不同层次3，法的属性第一节法的术语和外部特征•一，法的语源和字义•1，法的古体——灋（fa）•“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”——《说文解字》•灋(fǎ)从“水”,表示法律、法度公平如水的表面;从“廌”(zhì),即解廌,神话传说中的一种神兽,据说,它能辨别曲直,在审理案件时,它能用角去触理曲的人。•法有“平”、“正”、“直”和“公正裁判”的含义。•2，法的日常含义•法泛指道理和解决问题的技术，例如：方法、佛法、法轮大法。•3，法学中的“法”，特指国家判断人们及其组织行为合不合要求的标准，这个标准是国家确定或认可的一种评价体系。•4，律，均布也。均布古代调音的工具。“律者，所以范天下之不一而归于一”——《说文解字》段玉注。所以“律”有规范人们的行为的作用，是普遍的人人必须遵守的规范。•5，法律联合起来就是说这种“律”是包含平、正、直观念的由国家确定的人人遵守的普遍性规则。法是法律的内容；律是法律的形式。•二，法的外部特征•1，法律是一种社会规范。•思考自然规范和社会规范的区别，法律中有没有自然规范。•2，法律规范是由国家制定的或认可的（两种途径——制定、认可）•3，法律调整的模式是权利义务——责任制裁模式。（从义务到责任再到制裁的过程是怎么运转的？）•4，法律是由国家强制力保障实施的（区别道德规范、技术规范）第二节法的本质和属性•一，非马关于法的本质的观点（略讲）•规则说——分析法学派（哈特）•事实说——社会法学派（庞德）•规律说——自然法学派•神意说——神学自然法学派（奥古斯丁、托马斯·阿奎那）•民族精神说——历史法学派（萨维尼）•绝对精神说——哲理法学派（黑格尔）•二，马义关于法的本质的论述——意志说•1，法是统治阶级意志的体现。•A，法是上层建筑现象，属于社会意识•B，统治阶级意志不是个体意志简单相加•C，被统治阶级意志作用何在——影响统治阶级意志的形成。•D，统治阶级的意志不一定正确——技术性因素影响。法在某一时期不一定能够完全反应统治阶级意志。•2，法是被奉为法律的统治阶级意志•A，并不是统治阶级的所有意志都是法。•B，只有体现在当时所制定的法律中的统治阶级的意志才是法。•3，统治阶级的意志的内容是由社会物质生活条件决定的。（万能理论）•三、法的本质的不同层次•第一层：统治阶级意志•第二层：一定历史条件决定的人们行为的自由与纪律，表现为直接的社会权利和义务（奴隶社会的自由不同于社会主义社会的自由，所以法的本质在特定社会有所不同）•第三层：经济基础和物质生活条件•（板书：绘图理解，见教案p57）。•四，法的属性•1，法的普遍性与特殊性•划分标准：法的内容、表现形式以及适用范围的不同。•普遍性（内容高度抽象性、适用对象的广泛性、各地域以及历史时期法的共通性）•特殊性（逻辑不同：演绎与归纳；技术不同：法典与判例；观念不同：经验理性与构建理性；文化不同：诉讼与调解。）•2，法的阶级性和社会性•划分标准：法的职能侧重点的不同•法的阶级性：法是统治阶级意志的体现，理所当然成为阶级统治的工具。•法的社会性：法在执行统治阶级统治的同时，也必然执行管理社会公共管理的职能。•正确理解二者的关系：首先不能认为某些法只执行阶级统治职能，某些法只执行社会公共管理职能，二者只能从抽象思维中区分开来。社会管理解决的是稳定问题，阶级统治解决的是发展方向的问题。•例：刑法中的交通肇事罪与危害国家安全罪。•3，法的实体性和程序性•划分依据：规定的内容是赋予实体权利还是纠纷及解决的措施。•法的实体性：法律包含明辨是非的标准，这体现在法对人们的权利义务的规定中。•法的程序性：法律中解决争议的方法、措施和步骤（注意程序法中人们也有权利——诉权，诉权属于程序权利）。•二者关系：a有实体必有程序；b实体法的作用的发挥依赖程序保障（这种保障是最终性的）；c实体部分历史变迁较大，程序部分相对稳定。•4，法的确定性和不确定性•法的确定性三方面含义：a，法的稳定性：某一时期的法律在确定后，其内容在一定时期里保持相对不变；b，法的客观实在性：法能够给人们以确定的指引和预期（刑不可知则威不可测）；c，判决结果唯一性：权利义务明晰，程序公正，法律推理正确，法律解释合理，法律论证充分，判决仅此一个。•法的不确定性三方面含义：a，规则怀疑论：法律是政治的附庸、是法官判决的参考文献，法官的个人因素影响判决的结果，所以判决结果不唯一；b，法律内容存在模糊性，法律推理、法律解释存在困难和缺陷；c，法律处在变化之中，尤其是英美法中的法官造法，判决结果无法预料——法官造法存在溯及力。•确定性与不确定性就是哲学中绝对运动与相对静止原理在法律中的体现。•5，法律遵守的自觉性与强制性•自觉性——内在观点“Imustdo”（哈特）•强制性——外在观点“Ihavetodo”（哈特）•法律必须要有强制性这是法律规范区别于其他规范的重要依据，这是基于威慑的需要，但是法律鼓励自觉遵守。•思考：法学是研究法律现象的学科，为什么要研究法律的本质和属性。第三节法的概念•一，法的概念中要包括的几个方面•1，法的规范性（一种社会规范）•2，国家强制性（区别于道德等）•3，阶级意志性•4，物质制约性•5，法的普遍性（区别于命令）•6，法的明确性（区别于习惯等）•2，法的概念•法是由国家制定或认可的，以国家强制力保障实施的，反映着统治阶级意志的，具有确定性并被普遍适用的规范系统，它受社会物质生活条件的制约，并通过规定人们法律上的实体权利义务以及程序性准则确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和秩序。