招标投标与政府采购总述1

招标投标与政府采购总述目录第一章招标投标概述第二章政府采购与招标投标第三章中介机构在招标投标中的作用第一章招标投标概述第一节招标投标的概念与特点一、何谓招标投标所谓招标投标，是指采购人事先提出货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。从采购交易过程来看，它必然包括招标和投标两个最基本的环节，前者是招标人以一定的方式邀请不特定或一定数量的自然人、法人或其它组织投标，后者是投标人响应招标人的要求参加投标竞争。没有招标就不会有供应商或承包商的投标；没有投标，采购人的招标就没有得到响应，也就没有开标、评标、定标和合同签订及履行等。在世界各国和有关国际组织的招标采购法律规则中，尽管大都只称招标(如国际竞争性招标、国内竞争性招标、选择性招标、限制性招标等)，但无不对投标作出相应的规定和约束。因此，招标与投标是一对相互对应的范畴，无论叫招标投标还是叫招标，都是内涵和外延一致的概念。二、招标投标的特点在市场经济国家，各级政府部门和其它公共部门或政府指定的有关机构的采购开支主要来源于法人和公民的税赋和捐赠，必须以一种特别的采购方式来促进采购尽量节省开支、最大限度地透明和公开以及提高效率目标的实现。招标投标所具有的程序规范、透明度高、公开竞争、一次成交等特点，决定了招标投标是政府采购及其它公共采购的主要方式。(1)程序规范。按照目前各国做法及国际惯招标投标程序和条件由招标机构事先拟定，在招标投标双方之间具有法律效力的规则，一般不能随意改变。当事人双方必须严格按既定程序和条件进行招投标活动。招投标程序由固定的招标机构组织实施。(2)全方位开放，透明度高。招标的目的是在尽可能大的范围内寻找合乎要求的中标者，一般情况下，邀请供应商或承包商的参与是无限制的。为此，招标人一般要在指定或选定的报刊或其它媒体上刊登招标通告，邀请所有潜在的投标人参加投标；提供给供应商或承包商的招标文件必须对拟采购的货物、工程或服务作出详细的说明，使供应商和承包商有共同的依据来编写投标文件；招标人事先要向供应或承包商充分透露评价和比较投标文件以及选定中标者的标准(仅以价格来评定，或加上其他的技术性或经济性标准)；在提交投标文件的最后截止日公开地开标；严格禁止招标人与投标人就投标文件的实质内容单独谈判。这样，招标投标活动完全置于公开的社会监督之下，可以防止不正当的交易行为。(3)公平、客观。招投标全过程自始至终按照事先规定的程序和条件，本着公平竞争的原则进行。在招标公告或投标邀请书发出后，任何有能力或资格的投示者均可参加投标。招标方不得有任何歧视某一个投标者的行为。同样，评标委员会在组织评标时也必须公平客观地对待每一个投标者。(4)交易双方一次成交。一般交易往往在进行多次谈判之后才能成交。招标采购则不同，禁止交易双方面对面的讨价还价。贸易主动权掌握在招标人手中，投标者只能应邀进行一次性递价，并以合理的价格定标。基于以上特点，招标投标对于获取最大限度的竞争，使参与投标的供应商和承包商获得公平、公正的待遇，以及提高公共采购的透明度和客观性，促进采购资金的节约和采购效益的最大化，杜绝腐败和滥用职权，都具有至为重要的作用。第二节招标的适用范围招标投标的适用范围，是指哪些主体采购的哪些项目(标的)必须采用招标投标的方式。从招标投标的本质意义上来说，只要是采购人需要的、数额较大的产品和项目都可以通过招标方式进行。但是，法律上确定招标的适用范围，由于涉及到有关采购主体的权利和义务以及国家的管理和监督职权，不是任意设定的；在国际条约、协定的规定方面，还涉及到参加国的承诺和保留以及国内法与它的协调等一系列问题。因此，研究招标的适用范围，是一个有着重大理论和现实意义的课题。一、招标的主体对象目前，世界各国由于具体国情不同，法律在确定招标主体的范围时不完全一致。具有全球指导意义的联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)通过的《货物、工程和服务采购示范法》，将政府部门和其他公共实体或企业列入招标采购主体范围内，并且，将这些实体或企业列入时要考虑以下因素：(1)政府是否向其提供大量资金；(2)是否由政府管理或控制，或政府是否参加管理或控制；(3)政府是否对其销售货物或提供服务而给予独家经销特许、垄断权或准垄断权；(4)是否向政府有关部门报告财务状况；(5)是否有国际协议或国家的其他国际义务适用于该实体从事的采购；(6)是否经由特别立法而设立，以便促进法定的公共目的；通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同。欧盟的采购规则规定，凡政府部门、公共机构和公营企业的采购活动都必须实行招标，政府部门包括中央政府和地方政府；公共机构需为满足公众利益的需求而建立，不具有工业或商业性质，大部分资金由国家、地方机构或公法管理的其他团体提供；公营企业是由政府部门或公共机构直接和间接控制的具有经济和工业目的的企业。关贸总协定乌拉圭回合达成的世界贸易组织(WTO)《政府采购协议》，在原来《政府采购协议》的基础上，首次将地方政府以及某些特定的公共部门和企业与中央政府部门一起统一纳入招标采购的主体范围之内。在我国，从保护国有资产的原则出发，将国家机关、国有企业事业单位及其控股的企业作为招标的主体，已被各种招标投标法规所确定。例如，《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》规定，经国务院或国家计委批准的国家计划内基本建设大中型项目，符合规定条件的都要进行招标投标。这就是说，国家机关、国有企业事业单位(包括其控股的企业)在进行国家基本建设大中型项目建设时，都是招标的主体。目前，在我国一些招标投标规定中，还将集体所有制单位列入招标主体的范围。例如，《工程建设施工招标投标管理办法》规定，凡政府和公有制(包括全民所有制和集体所有制)企、事业单位投资的工程项目的施工，除不宜招标的外，均应实行招标投标。二、招标的适用范围从有关国家和国际组织法律和条约、协议、决定等的规定来看，将招标采购标的分为货物(物资)、工程和服务，已成为一种通常做法。《政府采购协议》将招标的标的分为产品和服务，服务包括建筑工程；《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷指南》分为货物和工程(包括其相在的服务)，而将咨询服务排除在外，专门由《世界银行借款人和世界银行作为执行机构聘请咨询专家指南》进行规范。联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》明确界定了货物和工程标的性质，该法规定，“货物”是指各种各样的物品，包括原材料、产品、设备和固态、液态或气态物体和电力；“工程”是指与楼房、结构或建筑物的建造、改建、拆除、修缮或翻新有关的一切工作。但《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》对货物的解释则为，货物包括商品、原材料、机械、设备和工业厂房。关于服务，《示范法》只将其泛泛定义为“除货物或工程以外的任何采购对象”，世界贸易组织《服务贸易总协定》也只对“服务贸易”的几种形式作了界定，而没有对服务本身的性质作出明确规定。由于对招标标的性质的认识不统一，因此很难确定标的范围。由于招标标的涉及的范围广，各国经济和贸易的发展状况各有千秋，因而随着各国现实情况的变化而不断被修正。一个共同的发展趋势是招标的标的范围逐渐扩大，招标标的从过去单一的实物形态项目转向全方位的实物开态和知识形态项目，新产品开发、设备改造、科研课题、勘察设计、科技咨询等知识形态的服务项目招标不断拓展。从我国的情况来看，在货物方面，招标标的主要是机电设备和机械成套设备；在工程方面，招标标的主要是工程建设和安装；在服务方面，招标标的主要是科研课题、工程监理、招标代理、承包租赁等。对此，《国家基本建设大中型项目实行招标投标的规定》作了总括性的规定，即：建设项目主体工程的设计、建筑安装、监理和主要设备、材料供应、工程总承包单位及招标代理机构，以及某些条件下建设项目及项目法人的确定、不涉及特定地区和不受资源限制的项目建设地点的选定、项目前期评估咨询单位的确定，都应当通过招标投标进行。在国际范围的招标中，各国法律都对招标标的范围特别是服务项目范围，根据其参加的条约、协议规定或根据互惠、对等原则进行一定的限制，以保护本国投标人的利益。例如，欧盟在加入《政府采购协议》时，承诺适用于协议条款的服务范围是：银行和金融、保险、卫生服务、道路运输、铁路运输、城市运输、海洋运输、内陆水运、港口、机场、旅游、客货运输、宾馆和餐饮、维修、研究和开发、健康、住房等；美国也提出了大致对应的报价单。在此之外的服务，或者谈判双方根据对等原则互不开放的服务，都不对外开放。我国在这方面尽管还未作出明确的例外或保留，但也作了原则性的规定。例如，《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》规定，建设项目经批准采取国际招标的，“除按本规定执行外，还应遵从国家有关对外经济贸易的法律、法规”。三、招标的限额规定从国外和国际组织的招标法律规定来看(见附表)，其招标限额呈现以下特点：(1)货物和服务项目的招标限额相同，与工程项目的招标限额之比一般控制在1∶10左右；(2)中央政府采购实体要比次中央政府采购实体(公共机构)的招标限额低，而次中央政府采购实体(公共机构)又比其他采购实体(包括公营企业或其他公营单位)的招标限额低。这表明，法律对中央政府的采购行为控制得比较严，而对其他招标采购实体的采购行为则控制得相对宽松一些。(3)有关国际组织和国家规定的货物、工程和服务项目的招标限额基本上相同，但也有个别国家存在一定的差异。如各国中央政府对工程方面的采购限额一般规定为500万特别提款权，而以色列则规定为850万特别提款权，日本则规定为450万特别提款权。这种差异是这些国家在参加《政府采购协议》前，与世贸组织谈判的结果。这些值得我们认真研究。目前，我国对货物和服务项目的招标限额基本没有法规规定，而对工程施工招标限额的规定则不尽一致。实际情况是，在工程招标限额方面，全国平均控制在建筑面积1000平方米或投资额100万人民币以上；在货物方面，据统计，国内机电设备和成套机械设备的招标采购合同额大部分在50万－100万元之间；至于服务，也基本上与货物适用一个限额标准。因此，目前我国各地通行掌握的招标限额大致为：(1)合同估价在50万元人民币以上的货物和服务；(2)建筑面积在1000平方米以上或者投资额100万元人民币以上的工程；(3)法律、法规规定的其他必须实行招标的货物、工程或服务。需要说明的是，这些招标限额是指单项合同的金额，而且不可能一成不变，应在一定时期内由政府作出适当调整。第三节招标投标的方式招标投标方式是采购的基本方式，决定着招标投标的竞争程度，也是防止不正当交易的重要手段。总体来看，目前世界各国和有关国际组织的有关采购法律、规则都规定了公开招标、邀请招标、议标等三种招标投标方式。一、公开招标公开招标(OpenTenddering)，又叫竞争性招标，即由招标人在报刊、电子网络或其它媒体上刊登招标公告，吸引众多企业单位参加投标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方式。按照竞争程度，公开招标可分为国际竞争性招标和国内竞争性招标。(一)国际竞争性招标(InternationalCompetitiveTendering)这是在世界范围内进行招标，国内外合格的投标商均可以投标。要求制作完整的英文标书，在国际上通过各种宣传媒介刊登招标公告。例如，世界银行对贷款项目货物及工程的采购规定了三个原则：必须注意节约资金并提高效率，即经济有效；要为世界银行的全部成员国提供平等的竞争机会，不歧视投标人；有利于促进借款国本国的建筑业和制造业的发展。世界银行在确定项目的采购方式时都从这三个原则出发，其中国际竞争性招标是采用的最多、占采购金额最大的一种方式。它的特点是高效、经济、公平，特别是采购合同金额较大，国外投标商感兴趣的货物工程要求必须采用国际竞争性招标。世界银行根据不同地区和国家的情况，规定了凡采购金额在一定限额以上的货物和工程合同，都必须采用国际竞争性招标。对一般借款国来说，10万－25万美元以上的货物采购合同，大中型工程采购合同，都应采用国际竞争性招标。我国的贷款项目金额一般