招标采购指引

招标采购指引一、招投标的基本概念和要求引言在招标投标及其评标活动中我们首先追求的是合法性，招标、投标、评标、中标、签订合同，以及有关行政监督管理部门对招标投标活动实施的监督和管理等，都必须依据法律，在法律规定的前提下进行，任何单位和个人都不得违反法律规定和破坏交易规则。如何提高我们的法律意识、职业道德和工作能力水平，保证招投标活动能够按照依法和规范的要求进行，一直以来是我们比较注重的问题。在实践中我们经常可以发现有些同志由于对法律和相关规定的不熟悉，又习惯于用日常生活中的思维方式来考虑和处理问题，因此在工作中往往会出现了一些不正常的情况，有意或无意的损害了当事人的合法权益，并导致了一些争议，让我们付出了很大的社会成本和行政成本。而这种情况目前看来还不是个别现象，需要引起我们的重视，并通过不断的学习和培训来提高认识。招标投标的基本概念29一、什么是招标投标活动？招标投标是一种有序的市场竞争交易方式，也是规范选择交易主体，订立交易合同的法律程序。简单的说所谓招标投标活动，就是在合同（协议）订立的过程中引进了竞争的机制。投标没有竞争的招标，不能称之为招标，我们为什么要严格禁止和打击串标围标、地区封锁、行业垄断等行为，其目的就在这里。二、招标的原则：除了“公开、公平、公正和诚实信用”的基本原则以外，还包括竞争、科学、择优、经济、效益、效率等。三、招标投标的特性：竞争性、程序性、规范性、一次性、技术经济性。同时还有，行为的不可替代性、要约(投标文件)的不可谈判性、对投标人选择和评价的不宜表决性等。招标投标的基本概念28四、所谓行为的不可替代性在招投标活动中我们一定要注意行为主体和责任主体的问题。哪些工作是招标人做的？哪些工作是投标人做的？哪些工作是评标委员会做的？行政监督机关和相关部门应该做哪些事情而不应该做哪些事情，这些问题必须要搞清楚，定位必须要准确，不可以错位、越位或者不到位。该由招标人决定的事情，行政监督部门不要去干涉；该由投标人完成的工作，招标人、代理机构或者评标专家不要去替代；该由评标委员会来完成的工作或者作出决定的，其他人不要去参与或者非法干预。在招投标活动中行政行为和民事行为不可以相互替代，但是应该相互监督。*任何人都应该对自己的行为负责，但千万不要为别人去履行义务或者承担责任。招标投标的基本概念27五、所谓要约(投标文件)的不可谈判性招标投标活动是一种有序的市场竞争交易方式，也是规范选择交易主体，订立交易合同的法律程序。当我们在订立交易合同时，一但引进了竞争机制，是不允许我们就投标文件与承包供应商进行谈判的，这些要求在相关的法律条文上都有所规定。例如：根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第十九条规定，评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件作必要的澄清、说明或补正，但不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。而在现实的招投标活动中，我们往往会看到存在谈判和协商的过程，这些都是招标不规范，不成熟，水平不高的表现。由于招标水平不高，应该可以在招投标过程中解决的问题而没有解决，中了标以后再来进行谈判协商，这时候招标人必然要付出更大的代价。（竞争、限价。）招标投标的基本概念26六、所谓对投标人选择和评价的不宜表决性根据《中华人民共和国招标投标法》第四十条规定。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法（包括：经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、行政法规允许的其他评标方法），对投标文件进行评审和比较。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十四条规定，评标委员会成员应当客观、公正地履行职责，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。而在实际的投标资格预审和评标过程中，由于预审文件、招标文件中的标准不够清晰，投标人提供的信息不全、模糊不易判断，或者我们对国家的一些法律、法规、规章条款，有关行政许可的管理规定不了解，或者理解上有偏差，从而会导致意见不一致。为了解决这一矛盾，有时候我们会采用表决的方法（由集体来承担责任）来进行处理，而得出的结论有时候可能是错误的，并且很容易发生拉票或贿赂等行为。招标投标的基本概念25七、招标人对招标文件不可以有最终解释权我们知道在招标投标程序中有一个非常重要的节点，这就是投标文件递交的截止时间。在这个节点以前，招标人可以对已发出的招标文件进行解释、修改进行补充完善。但是在这个节点以后，招标人就失去了这个权力，如果在这个时候我们允许招标人对发出的招标文件有最终解释权的话，那么我们的招标活动就很难做到公平和公正。同样我们政府行政监督机关在调查和处理投诉、举报争议案件的过程中，对理解招标文件的条款出现不同意见时，也不能完全听由招标人来进行解释，或者由招标人来作出裁定。招标投标的基本概念24八、招标与采购的关系采购活动有多种方式，而招标只是其中的一种方式。采购方式包括：招标（公开或邀请）、询价、比选、磋商、竟买、订单等。《招标投标法》采用的方式：公开招标、邀请招标。《政府采购法》采用的方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价采购、单一来源采购等。通常情况下，采购是属于买方主导的购买行为。而招标是属于选择交易对象的一种方式，即有购买行为，如工程、货物和服务的采购，也有出售行为，如特许经营权、土地使用权、科研成果和技术专利等的出售或出让。招标投标的基本概念23磋商（竞争性谈判、议标）。方法是采购人向符合相应资格条件的多家（一般不少于三家）供应商或承包人发出谈判文件，分别通过谈判、承诺等商定价格、实施方案和合同条件。按照能够满足采购需求，且报价最低的原则，从谈判对象中确定成交对象。特点和条件：采购人受采购时间、技术标准、市场因素的限制，对采购的需求标准难以描述和实现途径缺少了解，只能通过与有限的供应商或承包人进行灵活、充分的谈判沟通，才能确定或正确表达采购的技术标准规格、供应或承包能力和实施方案等需求，从而选择满意的成交对象。与招标相比，磋商采购程序简单可以避免盲目竞争。但是，竞争性弱、透明性和规范性差，行为难以控制，容易作弊。招标投标的基本概念22九、《招标投标法》与《合同法》的关系采购与供应双方在采购合同订立过程及订立后，双方的行为和责任、权利和义务受《合同法》的约束。但在招标投标过程中双方的权利、义务以及招标投标的程序要严格遵守《招标投标法》的规定。同时受《合同法》的约束。目前有一种观点认为《合同法》是实体法，《招标投标法》是程序法。通过招标投标的方式来订立合同，必须要符合《招标投标法》规定的相关程序。《合同法》是订立合同的一般规定，而《招标投标法》是订立合同的特别规定，一般规定要服从特别规定。招标投标活动是合同（协议）订立的一种特殊的形式。招标投标各方通过公平竞争、公正评价的规范程序完成合同主体的选择和合同权利、义务、责任的约定；合同即是招标决策的结果和项目实施的控制目标，也是检验、评价合同各方全面履行权利、义务，承担相应责任的标准。招标投标的基本概念21十、招标文件、投标文件、中标通知书招标文件——是希望他人向自己发出要约的意思表示（要约邀请）。*投标文件——是希望和他人订立合同的意思表示（要约）。中标通知书——是受要约人作出的同意要约的意思表示（承诺）。根据《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标投标的基本概念20十一、招标人、招标代理机构、潜在投标人、投标人招标人——是依照《招标投标法》的规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。招标代理机构——是受招标人的委托，代为从事招标组织活动的中介机构。潜在投标人——招标公告或者投标邀请书发出后有可能参加投标的法人或者其他组织。投标人——购买了招标文件，参加投标的法人或者其他组织。1、招标人/潜在投标人；2、招标人/投标人；*3、招标人/中标候选人；4、招标人/中标人；5、发包人（甲方）/承包人（乙方）。招标投标的基本概念19十二、不具备法人资格的组织根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》，民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：1、依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；2、依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；3、依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；4、经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；5、法人依法设立并领取营业执照的分支机构；6、中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；7、中国人民保险公司设在各地的分支机构；8、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；9、符合本条规定条件的其他组织。十三、投标资格审查1、投标资格预审（在发售招标文件前，由资格审查委员会对投标申请人进行资格审查。）1）通过制2）有限数量制2、投标资格后审（在开标后，由评标委员会对投标人进行资格审查）投标的资格条件应该与标的相适应，不应有歧视性。国家对投标人的资格条件另有规定的，要符合这些规定。依法必须进行招标的项目的资格预审文件，应尽可能的使用国家有关部门制定的标准文本。提示：由于在资格预审程序中没有公开启封的环节，因此资格审查委员会在审查前，要认真检查资格预审申请文件的密封情况，是否符合资格预审文件的要求，如出现破损或者怀疑被提前拆封时，应该启动澄清、说明程序或者要求召集相关资格预审申请人对其资格预审申请文件进行核查确认。投标资格审查18投标资格审查171、资格预审程序：1）发布出售投标资格预审文件公告；2）出售和购买投标资格预审文件（不受限制的购买）；3）递交和接收投标资格预审申请文件；4）组建资格审查委员会；5）对投标申请人进行资格审查；6）对未通过投标资格预审的申请人进行公示；7）出售招标文件（只有收到投标邀请函的才能购买）。2、资格后审程序：1）发布出售招标文件公告；2）出售和购买招标文件（不受限制的购买）；3）递交和接收投标文件；4）组建评标委员会；5）评标（对投标人的资格进行审查）。编制招标文件16十四、编制招标文件招标文件是工程招标投标过程中最重要的文件之一，招标人应根据招标项目的特点和要求编制招标文件和制定评标办法及标准。工程招标文件的内容一般应包括：招标公告（投标邀请书）、投标人须知（包括：投标人须知前附表）、评标办法、合同条款及格式、工程量清单、技术标准和要求、图纸、投标文件格式、以及其它材料。招标文件中的工程概况、发包的范围和内容、强制性条款和实质性要求以及评标方法和标准等内容的文字的表述一定要严密、简练，准确，前后要呼应，要能够准确的表达招标和招标人的真实目的和意愿，且解释是唯一性的。实质性要求必须明确标注，加“★”号给以提示。要引导承包商或者供应商的投标，能够让招标人获得更大的利益和降低风险。依法必须进行招标的项目的招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。编制招标文件15十五、招标文件中的一些通病1、发包的范围界限不清，内容、要求或标准不明确，或者比较含糊，使投标人难以判断，特别是采用按照施工图报价的招标项目，后果会尤其严重。2、在招标文件及其评标办法，特别是在一些实质性的条款中，出现了一些模糊不清的或者可以有多种理解的词句。3、合同承包价格调整的条件、内容、方法和标准不够明确和清晰，给签订合同和履行合同带来困难。*4、招标文件中的某些条款中存在用词不规范、概念不清、前后没有呼应、甚至相互矛盾的问题。【例】某项目进行施工招标，招标人在招标文件中，对合同工期和投标保证金等提出了如下具体的要：★合同工期为180天。★投标保证金为人民币40万元。编制招标文件14【例】某项目的