第6章招投标与合同管理

第6章建设工程施工合同订立6.1概述6.2合同的签订6.3建设工程施工合同的谈判6.1概述6.1.1合同的概念与分类1.建设工程承包合同的概念建设工程承包合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。我国建设领域习惯上把建设工程承包合同的当事人双方称为发包方和承包方。双方当事人应当在合同中明确各自的权利义务，但主要是承包人进行工程建设，发包人支付工程款。进行工程建设的行为包括勘察、设计、施工。建设工程实行监理的，发包人也应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。建设工程承包合同是一种诺成合同，合同订立生效后双方应当严格履行。建设工程承包合同也是一种双务、有偿合同，当事人双方在合同中都有各自的权利和义务，在享有权利的同时必须履行义务。下一页返回6.1概述2.建设工程承包合同的类型(1)按照工程建设阶段分。建设工程的建设过程大体上经过勘察、设计、施工三个阶段，围绕不同阶段订立相应合同。①工程勘察合同:是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。建设工程勘察合同即发包人与勘察人就完成商定的勘察任务明确双方权利义务的协议。下一页返回上一页6.1概述②建设工程设计合同:是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。建设工程设计合同即发包人与设计人就完成商定的工程设计任务明确双方权利义务的协议。③建设工程施工合同:是指根据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的活动。建设工程施工合同即发包人与承包人为完成商定的建设工程项目的施工任务明确双方权利义务的协议。下一页返回上一页6.1概述(2)按照承发包方式分。①勘察、设计或施工总承包合同:是指发包人将全部勘察、设计或施工的任务分别发包给一个勘察、设计单位或一个施工单位作为总承包人，经发包人同意，总承包人可以将勘察、设计或施工任务的一部分分包给其他符合资质的分包人。据此明确各方权利义务的协议即为勘察、设计或施工总承包合同。②单位工程施工承包合同:是指在一些大型、复杂的建设工程中，发包人可以将专业性很强的单位工程发包给不同的承包人，与承包人分别签订土木工程施工合同、电气与机械工程承包合同，这些承包人之间为平行关系。单位工程施工承包合同常见于大型工业建设安装工程。下一页返回上一页6.1概述③工程项目总承包合同:是指建设单位将包括工程设计、施工、材料和设备采购等一系列工作全部发包给一家承包单位，由其进行实质性设计、施工和采购工作，最后向建设单位交付具有使用功能的工程项目。工程项目总承包实施过程可依法将部分工程分包。④BoT合同(又称特许权协议书)BoT承包模式，是指由政府或政府授权的机构授予承包人在一定的期限内，以自筹资金建设项目并自费经营和维护，向东道国出售项目产品或服务，收取价款或酬金，期满后将项目全部无偿移交东道国政府的工程承包模式。下一页返回上一页6.1概述(3)按照承包工程计价方式分。①总价合同:总价合同一般要求投标人按照招标文件要求报一个总价，在这个价格下完成合同规定的全部项目。总价合同还可以分为固定总价合同、调价总价合同等。②单价合同:这种合同指根据发包人提供的资料，双方在合同中确定每一单项工程单价，结算则按实际完成工程量乘以每项工程单价计算。单价合同还可以分为估计工程量单价合同、纯单价合同、单价与包干混合式合同等。③成本加酬金合同:这种合同是指成本费按承包人的实际支出由发包人支付，发包人同时另外向承包人支付一定数额或百分比的管理费和商定的利润。下一页返回上一页6.1概述3.合同双方的主要合同关系(1)业主的主要合同关系。业主作为工程或服务的买方，是工程的所有者，他可能是政府、企业、其他投资者、几个企业的组合、政府与企业的组合(例如合资项目，BOT项目的业主)。他投资一个项目，通常委派一个代理人(或代表)以业主的身份进行工程的经营管理。业主可能与有关单位签订如下各种合同。①咨询(监理)合同。即业主与咨询(监理)公司签订的合同，咨询(监理)公司负责工程的可行性研究、设计监理、招标和施工阶段监理等某一项或几项工作。②勘察设计合同。即业主与勘察设计单位签订的合同，勘察设计单位负责工程的地质勘察和技术设计工作。下一页返回上一页6.1概述③供应合同。对由业主负责提供的材料和设备，他必须与有关的材料和设备供应单位签订供应(采购)合同。④工程施工合同。即业主与工程承包商签订的工程施工合同，一个或几个承包商分别承包土建、机械安装电器安装、装饰、通信等工程施工。⑤贷款合同。即业主与金融机构签订的合同，后者向业主提供资金保证，按照资金来源的不同，可能有贷款合同、合资合同或BOT合同等。下一页返回上一页6.1概述(2)承包商的主要合同关系。承包商是工程施工的具体实施者，是工程承包合同的执行者。承包商通过投标接受业主的委托，签订工程总承包合同。承包商要完成承包合同的责任，包括由工程量表所确定的工程范围的施工、竣工和保修，为完成这些工程提供劳动力、施工设备、材料，有时也包括技术设计。承包商常常又有自己复杂的合同关系。①分包合同。对于一些大的工程，承包商常常必须与其他承包商合作才能完成总承包合同责任。承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或工作分包给另一承包商来完成，也可能由发包人指定分包商，均由承包商与他签订分包合同。下一页返回上一页6.1概述②供应合同。承包商为工程所进行的必要的材料和设备的采购和供应，必须与供应商签订供应合同。③运输合同。这是承包商为解决材料和设备的运输问题而与运输单位签订的合同。④加工合同。即承包商将建设构配件、特殊构件加工任务委托给加工承揽单位而签订的合同。⑤租赁合同。在建设工程中，承包商需要许多施工设备、运输设备、周转材料。当有些设备、周转材料在现场使用率较低，或自己购置需要大量资金投入而自己又不具备这个经济实力时，可以采用租赁方式，与租赁单位签订租赁合同。下一页返回上一页6.1概述⑥劳务供应合同。建设产品往往要花费大量的人力、物力和财力，承包商不可能全部采用固定工来完成该项工程，为了满足任务的临时需要，往往要与劳务供应商签订劳务供应合同，由劳务供应商向工程提供劳务。⑦保险合同。承包商按施工合同要求对工程进行保险，与保险公司签订保险合同。此外，在许多大工程中，尤其是在业主要求全包的工程中，承包商经常是几个企业的联营，即联营承包(最常见的是设备供应商、土建承包商、安装承包商、勘察设计单位的联合投标)，这时承包商之间还需订立联营合同。4.建设工程合同体系按照上述的分析和项目任务的结构分解，就得到不同层次、不同种类的合同，它们共同构成如图6-1所示的合同体系。下一页返回上一页6.1概述在该合同体系中，这些合同都是为了完成业主的工程项目目标，都必须围绕这个目标签订和实施。由于这些合同之间存在着复杂的内部联系，构成了该工程的合同网络。其中，建设工程施工合同是最有代表性、最普遍，也是最复杂的合同类型，它在建设工程项目的合同体系中处于主导地位，是整个建设工程项目合同管理的重点，无论是业主、监理工程师或承包商都将它作为合同管理的主要对象。建设工程项目的合同体系会因项目所采用承包类型和组织管理模式(平行承发包模式、设计一施工总承包模式、项目总承包模式、项目总承包管理模式等)的不同而不同。对整个项目管理的运作有很大的影响，不同形式的合同决定了该合同的实施者在项目组织结构中的不同地位。下一页返回上一页6.1概述其中，建设工程施工合同是最有代表性、最普遍，也是最复杂的合同类型。它在建设工程项目的合同体系中处于主导地位，是整个建设工程项目合同管理的重点。无论是业主、监理工程师或承包商都将它作为合同管理的主要对象。建设工程项目的合同体系在项目管理中也是一个非常重要的概念。它从一个角度反映了项目的形象，对整个项目管理的运作有很大的影响:(1)它反映了项目任务的范围和划分方式。(2)它反映了项目所采用的管理模式(例如监理制度、总包方式或平行承包方式)。(3)它在很大程度上决定了项目的组织形式，因为不同层次的合同常常决定了该合同的实施者在项目组织结构中的地位。下一页返回上一页6.1概述6.1.2合同法律关系6.1.2.1合同法律关系1.法律关系的概念法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。法律关系是以法律为前提而产生的社会关系，没有法律的规定，就不可能形成相应的法律关系。法律关系是以国家强制力作为保障的社会关系，当法律关系受到破坏时，国家会动用强制力进行矫正或恢复。法律关系由三要素构成，即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。下一页返回上一页6.1概述2.法律关系的特征(1)法律关系是一种思想社会关系，是建立在一定经济基础上的上层建筑。(2)法律关系是以法律上的权利和义务为内容的社会关系。(3)法律关系是由国家强制力保证的社会关系。(4)法律关系的存在，必须以相应的现行法律规范的存在为前提，法律关系不过是法律规范在实际生活中的体现。3.合同法律关系的概念合同法律关系指由合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。合同法律关系同其他法律关系一样，由主体、客体和内容构成。下一页返回上一页6.1概述6.1.2.2合同法律关系主体1.合同法律关系主体的概念合同法律关系的主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。2.合同法律关系主体的种类(1)自然人。自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命力的人。(2)法人。法人是相对于自然人而言的社会组织，是法律上的“拟制人”。下一页返回上一页6.1概述①依法成立。尽管由于法人的性质、业务范围不同，法人的设立程序也有区别，但都必须依法定程序设立。社会组织只有依法成立，才能取得法人资格，这有别于有些法律关系主体如公民，无须经过法定程序即可取得主体资格。②有必要的财产或者经费。法人必须具有一定的财产或独立经营管理的活动经费，这是法人参与经济活动、完成法人任务、从事经营管理活动的物质基础，也是法人独立承担经济责任的前提。所谓独立支配的财产，包括法人享有独立支配权的财产或者独立所有权的财产。下一页返回上一页6.1概述③有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称或字号是代表法人的符号，是使法人特定化、区别于其他法人的标志。法人只有以自己名义进行经济活动才能为自己取得经济权利、设定经济义务。法人应当具有健全的组织机构，如法人应有自己的组织章程;有产生法人意志的机关;有实现法人意志的机构等，这些机构相互配合，相互制约，组成一个有机整体。场所是指法人从事生产、经营活动的固定地点，法人要有固定的场所作为其享有权利和承担业务的法定住所地，有利于开展生产经营和服务活动，同时也有利于国家主管机关进行监督。下一页返回上一页6.1概述④能独立承担民事责任。这要求法人以自己拥有的全部财产对债务负责。除法律有特别规定外，法人的发起人、股东对法人的债务不承担无限连带责任。(3)其他社会组织。其他社会组织是指依据有关法律规定能够独立从事一定范围生产经营或服务活动、但不具备法人条件的社会组织。下一页返回上一页6.1概述6.1.2.3合同法律关系客体1.客体的概念合同法律关系的客体，又叫合同的标的，是指合同法律关系主体的权利和义务共同指向的对象。在通常情况下，合同主体都是为了某一客体，彼此才设立一定的权利义务，从而产生合同法律关系，这里的权利、义务所指向的事物，就是合同法律关系的客体。客体一般表现为财、物、行为和非物质财富。下一页返回上一页6.1概述2.合同法律关系客体的种类(1)物。作为合同法律关系客体的物，是指为人们控制，并具有经济价值的生产资料和消费资料，在工程建设法律关系中，建设材料、建设设备、建筑物等都可能成为合同法律关系的客体。(2)财。财一般指资金及各种有价证券。(3)行为