《国际商法》第2章_商事组织法

第2章商事组织法商事组织，也称为“商事企业”，是指按照法律规定设立的，具有一定规模的，能够以自己的名义从事营利性活动的经济组织。商事组织法一般是关于商业基础条件和手段的规定，是调整商事组织的设立、变更和解散等对内对外关系的法律规范的总称。其基本内容包括商业登记、商业账簿、商事代理、商事主体、公司制度、合伙制度、破产等。2.1商事组织法概述三种企业形态，三种责任形式：个人企业无限责任合伙企业无限连带责任公司有限责任个人企业（IndividualProprietorship)是指由一个自然人投资与从事经营管理，财产为投资人个人所有，投资人以其个人全部财产对企业债务承担无限责任的经营实体。法律性质：不是法人，财产是出资人的个人财产，出资人就是企业的所有人，以个人的全部财产对企业的债务负责。出资人对企业的经营管理拥有绝对的控制权与指挥权。个人企业是世界各国中数量最多的企业形式。个人企业的特征1.由一个自然人单独投资设立2.企业财产由投资人个人所有3.投资人对企业债务承担无限责任4.个人独资企业为非法人企业5.内部结构简单，经营灵活，法律限制较少合伙（Partnership）1.合伙的概念与特征是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同投资、共享利润、共担风险而组成的企业。合伙是一种基于契约而形成的特定法律关系。合伙最初起源于家族共有经营形式，后来演变为一种特定的企业组织形式。但在现在社会生活中，合伙关系不仅存在于企业，也广泛存在于其它一些营利性的事业中，如会计师事务所、律师事务所、医疗诊所、私立学校、托幼院所等允许个人投资经营的领域，均已引入合伙制。合伙企业是一种数量较多的企业形式。合伙一般具有以下主要特征：（1）合伙是契约式企业。以合伙协议的成立为基础（2）合伙是“人的组合”（aggregation）合伙人的状态影响合伙企业的存续（3）合伙人对企业的债务负连带无限责任。（4）合伙人共同出资、共同经营。原则上均享有平等参与管理合伙事务的权利。除非合伙契约另有规定，每个合伙人均有权对外代表合伙企业从事业务活动。（5）大多数国家的法律规定合伙企业不是法人，不具有独立的法律人格。但有些国家，如法国、荷兰、比利时以及苏格兰等，法律则规定合伙企业是法人。英国、美国虽然不承认合伙企业的法人资格，但是在某些特定场合也把合伙视为法人。例如，美国的法律规定，合伙企业可以合伙的名义起诉与应诉。合伙企业的种类（1）依合伙的性质及所适用的法律的不同，分为民事合伙和商事合伙。（2）依合伙的组织形态的不同，分为契约型合伙与组织型合伙。（3）依合伙人的身份的不同，分为个人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分类，我国目前不存在混合合伙。2.合伙企业的利弊合伙企业的有利之处主要有：（1）设立合伙企业的手续比较简单，费用较少。（2）通过合伙可以集中比个人企业较多的资金。（3）每个合伙人均有参与管理的权利，（4）合伙企业不是法人，无须缴纳企业所得税。（5）各国政府对合伙企业的监督与管理比较宽松，一般不要求合伙企业公开账目与年度报告，合伙企业的经营有较大的自由与灵活性。合伙企业的不利之处主要有：（1）合伙企业人数有限，很难募集大量资本，因而规模一般不大。（2）合伙人对企业债务承担连带无限责任，一旦经营失败，很容易导致倾家荡产。（3）每个合伙人都有权参与管理，不利于企业管理的集中与统一，不利于实行科学化的管理。（4）合伙企业存续的时间不稳定，一旦合伙人死亡或退出，合伙即告解散，这不利于合伙企业的稳定发展。特殊合伙隐名合伙：当事人约定，一方对合伙所经营的事业出资，不参与合伙的经营管理，但分享合伙企业所得的收益，分担合伙所受损失的合伙类型。隐名合伙人的责任与其他合伙人一样，只是不为外人知晓，也不直接对外承担债务责任。只能以金钱或实物出资有限合伙（LimitedPartnership）指由至少一名普通合伙人（GeneralPartner）和至少一名有限合伙人（LimitedPartner）组成的企业。其中普通合伙人承担无限责任，有限合伙人按出资比例享受利润、分担损失，承担的是有限责任。在12世纪至13世纪“卡孟达契约”(Commenda)主要是在普通商人与海运商人之间订立。这种契约后来便演变为有限合伙。1807年《法国商法典》首次对有限合伙作出了规定。1890年《英国合伙法》也规定了有限合伙，1907年又制定了单行的“有限合伙法”。1916年美国统一州法委员会于制定《统一有限合伙法》，现已被大多数州所采纳。有限合伙有限合伙集有限责任与无限责任于一身，具有通合伙与公司法人所不能同时具有的特殊优势。有限合伙是如今现有的所有企业组织形式中最有利于高风险投资的组织形式。中华人民共和国合伙企业法第三章有限合伙企业第六十条有限合伙企业及其合伙人适用本章规定；本章未作规定的，适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定。第六十一条有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。第六十二条有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。《德国商法典》《德国商法典》第二编规定了无限公司、两合公司和隐名合伙。这里无限公司和两合公司虽然没有使用“合伙”的名称，但是根据商法典第105条第3款“对于无限公司，以本章无其他规定为限，适用《民法典》关于合伙的规定”和第161条第2款“以本章中无其他规定为限对于两合公司，适用关于无限公司的规定，无限公司和两合公司本质上也是合伙，但是这里无限公司、两合公司和隐名合伙性质上属于商事组织。日本日本法的规定与德国相同。《日本民法典》第三编债权规定了合伙契约；《商法典》规定了无限公司(日称合名会社)、两合公司（日称合资会社)和隐名合伙(日称匿名组合)。台湾地区台湾地区法虽采取民商合一的立法体例，但是关于合伙的规定类似于法国，在“民法典”第三编债权规定了合伙契约和隐名合伙，在“公司法”中规定了无限公司和两合公司。事实合伙英美法承认口头或行为达成合伙协议（oralagreementorjustahandshake)我国不承认合伙的成立1、有两个以上合伙人，合伙人为自然人，完全民事行为能力人；2、有书面合伙协议3、有各合伙人认缴或实缴的出资4、有合伙企业的名称5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件合伙协议作为合伙协议设立的基础，应具备法定的形式要件和实质要件。其形式要件包括：（1）合伙协议必须采用书面形式，不得是口头协议；（2）订立合伙协议，应当遵守自愿、平等、公平、诚实的原则，经全体合伙人协商一致；（3）合伙协议须经全体合伙人签名、盖章后，方能生效。其实质要件是指合伙协议中应载明的事项，包括应当载明的事项和可以载明的事项。合伙协议中国《合伙企业法》第十八条规定，合伙协议应当载明下列事项：（1）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（2）合伙目的和合伙企业的经营范围；（3）合伙人的姓名极其住所；（4）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；（5）利润分配和亏损分担的办法；（6）合伙企业事务的执行；（7）入伙与退伙；（8）合伙企业的解散与清算；（9）违约责任等。修改或补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意，但合伙协议另有约定的除外。《法国民法典》第1832条规定，“合伙为两人或数人约定以其财产或技艺共集一处，以便分享由其产生的利益及自经营所得利益的契约。”德国也主要采用契约法来调整民事合伙，《德国民法典》705条规定，“各合伙人依合伙契约互负以契约方法促进共同事业的完成，特别负履行约定的出资义务。”《日本民法典》第667条规定，“合伙契约因各当事人约定出资以经营共同事业而发生效力。”英美法系国家的立法中，也将合伙视为一种“契约”关系，合伙人之间需要订立合伙协议，而且合伙协议的效力高于法律合伙的登记（中国）1、提出设立申请。设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企业所在地的登记主管机关（工商行政管理机关）提出书面申请。申请时一般应提交下列文件：（1）全体合伙人签署的设立合伙企业的申请书；（2）合伙协议；（3）合伙人身份证明；（4）经营场所使用权证明。另外，委托代理人申请设立登记时，还应当出具全体合伙人签署的委托书和代理人的合法证明；企业拟从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的，还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件。2、核准登记。企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起30日内，作出是否登记的决定。对符合上述法定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合法定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。合伙企业以营业执照的签发日期为企业成立日期，在领取营业执照前，投资人不得以合伙企业的名义从事经营活动。合伙企业设立分支机构的，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。合伙企业内部关系合伙人的权利合伙人的义务合伙人的权利1、分享利润的权利中国:《合伙企业法》约定协商出资比例平均分配2、执行事务的权力，这是针对共同执行方式下的每个合伙人而言的，但在实际生活中，常常委任一位或几位代为执行。（有约定从约定）3、对外代表权（相互代理）4、监督权，这是对委托执行方式下的不执行合伙事务的合伙人而言的，他们有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况；5、查阅账簿权，任何执行方式下的合伙人为了了解合伙企业的经营状况和财务状况，均有权查阅企业的账簿；6、获得补偿的权利合伙人的义务1、缴纳出资的义务出资方式：中国合伙企业法A16特别注意劳务出资2、忠实义务同业竞争3、谨慎和注意义务（失职）4、不得随意转让出资（强调人合性，需全体合伙人同意）合伙企业的外部关系(一)对外代表权的限制与第三人的关系合伙事务的执行无论采取哪种方式，执行人的对外代表权都有一定的限制。但是，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表权的限制，不得对抗不知情的善意第三人。（越权代理）（二）债务清偿与第三人的关系(中国)1、合伙企业的债务清偿关系2、合伙人的债务清偿关系1.分担主义就是合伙的债权人求偿债权时，对于每一个合伙人仅能按其出资比例或损益分配比例请求清偿，要求其承担无限责任。实行分担主义的国家，主要是日本和法国，日本民法规定合伙人对合伙债务按损益分配比例分担清偿责任，同时还规定，合伙的债权人在其债权发生当时，不知合伙人损益分担比例的，对各个合伙人得就同等部分行使其权利。2.连带主义就是合伙的债权人，对于合伙债务，可以对合伙人中的一人或数人或其全体成员，同时或先后请求清偿全部或一部，合伙人中的一人如果被请求清偿全部合伙债务时，即应清偿全部债务，不得以有其他合伙人为由主张按其各自分担部分清偿。规定连带主义的国家主要是德国、瑞士、美国及我国台湾地区《德国民法典》第427条规定，“数人因契约对同一可分的给付负有共同责任者，在发生疑问时，作为连带债务人负其责任。”合伙的解散协议解散依法解散强制解散公司（Corporation）1.公司的概念公司是依法定程序设立的，以营利为目的的法人组织。公司是法人，具有独立的法律人格，这是公司的最重要与最基本的法律特征。法人：具有民事权利主体资格的社会组织我国《民法通则》的分类企业法人非企业法人机关法人事业单位法人社会团体法人社团法人公益法人（如中国慈善总会）营利法人（如公司）财团法人我国立法分类中的基金会属于财团法人，其他的法人基本上都属于社团法人社团法人与财团法人的区别第一，社团法人的财产来源于成员的出资，以取得收益为目的；而财团法人则来源于赠予人的捐赠。第二，社团法人的出资者就是其成员，均具有社员权；而财团法人没有成员，只有雇员。第三，社团法人可以具有营利性，也可以具有公益性；而财团法人只具备公益性。第四，社团法人有意思机关（即作出法人意思表示的决定机关）；而财团法人没有意思机关，而是一切依照财团法人已设定的章程。第五，社团法人的设立行为，限于生前行为，并是二人以上所为的共同行为，表现为以设立法人为目的的订立合同并制定章程的行为。财团法人