国际商法——02商事组织

第二章商事组织法商事组织也称“商事企业”是指能够以自己的名义从事经营活动，以盈利为目的并具有一定规模的经济组织。◆独立的经济组织◆以盈利为目的的组织◆是商人的组织表现主要特征公司是最重要的商事组织形式商事组织独资企业合伙企业公司第一节独资企业也称个人独资企业，指一个投资主体单独出资设立、自己经营管理、自担风险、独享收益，以出资者个人的全部财产对企业债务承担无限责任的企业形式。相对有限公司和合伙企业而言，个人独资企业更能满足资金匮乏、又不愿与人合股或合伙的个人进行创业。一、独资企业特征1、由一个自然人单独投资设立。非中国公民在中国境内适用《外资企业法》2、企业财产由投资人所有3、投资人对企业债务承担无限责任企业资产不足以清偿其债务的情况下，企业主必须以其个人财产来承担。例如，王某从自己拥有的180万元资产中拿出100万元开办了一家个人独资企业，若该企业经营失败而未获收益，并且欠下150万元的债务，当债权人主张债权时，企业的100万元财产显然不足以清偿其150万元的债务，那么，对其不能清偿的50万元企业债务，王某应从其另外80万元个人财产中再拿出50万元用来偿还。投资人的这种责任，即为无限责任。另外，无限责任还表现在，即便企业解散后，投资人对未能清偿的企业债务仍有依法继续偿还的责任。对无限责任的理解4、内部结构简单，经营灵活。资本要求较小，税负较轻。5、非法人企业独资企业不具有独立承担民事责任的能力，不完全具备《民法通则》所规定的法人条件根据国际上有关国家对个人独资企业的税收政策，企业主一般只需缴纳一次个人所得税，无需缴纳企业所得税。根据《中华人民共和国企业所得税法》第一条规定：在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。个人独资企业、合伙企业不适用本法。法人应当具备下列条件：1、依法成立；2、有必要的财产或者经费；3、有自己的名称、组织机构和场所；4、能够独立承担民事责任个人企业的全部财产为出资人所有（法人的财产属法人所有），出资人就是企业的所有人，需以个人的全部财产对企业的债务负责。法人能够独立享有民事权利能力和民事行为能力，就是依赖于其有独立财产，才能独立承担其应负的义务。法人（如公司）的出资人（股东）一旦将财产所有权移转于法人，其享有的就只是股东权而不再是所有权，使这部分财产成了法人的独立财产。对法人资格的理解二、独资企业的设立我国《个人独资企业法》规定，申请设立个人独资企业应具备下列条件1、投资人为一个具有中国国籍的自然人2、有合法的企业名称3、有投资人申报的出资4、有固定的生产经营产所和必要的生产经营条件5、由必要的从业人员三、独资企业的设立程序提交设立申请文件营业执照签发日即为独资企业成立日工商登记四、独资企业的事务管理管理独资企业事务的人员不得有下列行为1、利用职务之便索取或收受贿赂2、利用职务之便侵占企业财产3、挪用企业资金归个人使用或借贷他人4、擅自将企业资金开立账户储蓄5、擅自以企业财产提供担保6、未经投资人同意，从事与本企业竞争业务7、未经投资人同意，同本企业签订合同，交易8、未经投资人同意，擅自将企业商标或知识产权转让给他人9、泄露本企业商业秘密10、法律、行政法规禁止的其他行为五、独资企业的解散与清算独资企业终止活动使其民事主体资格消灭的行为。独资企业有下列情形之一的，应当解散1、投资人决定解散2、投资人死亡，无继承人3、被依法吊销营业执照4、法律、行政法规规定的其他行为独资企业的清算规定1、通知和公告债权人2、财产清偿顺序3、清算期间对投资人要求4、投资人持续偿债责任5、注销登记职工工资和社会保险---所欠税款---其他债务◦无最低资本出资要求，设立方便◦所有权与决策权统一◦税负较轻——无“企业所得税”，仅个人所得税独资企业优点独资企业缺点◦无限清偿责任——风险较大◦融资能力较差◦投资者个人素质至关重要企业财产偿还顺序个人财产家庭共有财产第二节合伙企业一、合伙企业的概念合伙企业一般是指两个或两个以上的合伙人为经营共同事业，以合伙协议约定共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。英美法普通合伙有限合伙大陆法民事合伙商事合伙普通合伙人有限合伙人二、合伙企业的特征1、合伙企业的设立基础是合伙人之间的合伙协议2、合伙企业是人合性质的商事组织3、合伙企业由合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险4、合伙企业的合伙人对合伙企业的债务一般承担无限连带责任5、合伙企业一般不具有法人资格每个合伙人都只享有一票的投票权，重大事项须经全体合伙人一致同意；合伙人的死亡、破产以及退出都直接影响合伙企业的存续。法国、荷兰、比利时等国法律则规定合伙企业具有法人资格合伙人对企业债务均负无限连带责任（1）当合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时，对不足的部分，每个合伙人都有责任用其在合伙企业以外的个人财产承担清偿责任，此乃无限责任；（2）当企业的债权人对任何一个合伙人主张的债权超过该合伙人的应担份额时，该合伙人应在自己具有的清偿能力的范围内满足债权人的权利要求，也就是说，任何一个合伙人都有义务代替其它合伙人承担偿债责任，而不能以其应担责任的比例及数额对抗债权人，合伙人的这种责任即为连带责任。当然，一个合伙人承担了连带责任后，对超过应担份额部分，有权按约定或法定的分担比例向其它合伙人追偿。事实上的合伙一个组织只要具备上述特征，在实践中即被视作合伙组织（事实上的合伙），即使它的名称中无“合伙”二字。1．是否有分享利润和分担损失的事实。2．财产是否共同所有。3．在经营管理中是否享有同样的权利。判定事实上的合伙是否存在的因素大陆法系国家•合伙法主要在民法典和商法典的有关章节中规定英美法系国家•合伙法基本采用单行法形式我国•合伙的法律关系主要体现在《民法通则》和《合伙企业法》中。各国关于合伙企业的法律德国《民法典》第2编第705条~740条，规定了民事合伙。德国《商法典》第105条~160条，规定了商事合伙。1870年制定的美国合伙法至今任然有效。在英美法系国家，合伙基本上采取单行法的形式。单行法是指一些单行条例，一般英美法系采用判例法就主要是单行法的模式，一般只规范某特别领域或事项。民法部门中，合同法、担保法属于单行法三、合伙企业设立条件1、有符合法律要求的合伙人2、有书面的合伙协议3、有各合伙人认缴或实际缴付的出资4、有合伙企业的名称5、有营业场所和从事经营的必要条件合伙协议主要条款1、合伙的名称及各合伙人的姓名。2、合伙企业的经营业务范围和性质3、合伙的期限4、每一合伙人出资的种类与金额5、合伙人之间利润的分配和损失的分担办法6、合伙企业的经营管理方式7、合伙人死亡或退出时，对企业财产及合伙人利益的处理方法以及合伙企业继续存续的途径8、合伙人认为必须约定的内容四、合伙企业的设立程序提出登记申请提交登记申请书１．英美法系对普通合伙一般不要求有政府的批准登记，但必须要有合法的目的。承认口头或行为达成合伙协议。我国只承认书面合伙协议。美国《统一合伙法》合伙有合法目的即可依合伙协议组成合伙企业２．大陆法系国家都要求设立合伙企业时必须履行申请登记手续，并领取营业执照，该营业执照签发日期为合伙企业的成立日期。五、合伙企业内部关系1、合伙企业事务执行方式掌管合伙企业业务，负责合伙企业的经营管理委托执行方式共同执行方式分别执行方式合伙人之间的权利、义务关系2、合伙事务执行人的权限我国《合伙企业法》明确规定，下列事项，需全体通过才能执行。•改变合伙企业的名称•改变合伙企业的经营范围、主要经营场所地点•处分合伙企业的或处分合伙企业不动产•转让的知识产权及其他财产权利•以合伙企业名义为他人担保•聘任合伙人以外的人担任企业的经营管理人3、合伙人的权利（1）分享利润每个合伙人都可以根据合伙合同规定的比例取得利润。如果合同没有约定，则按各国合伙法的规定分配利润。（2）参与经营管理（3）监督和检查账目的权利（4）获得补偿的权利合伙人为处理企业的正常业务或维持企业的正常经营，维护企业的财产利益而垫付的个人费用或因此遭受的个人财产损失，合伙企业和其他合伙人应予以补偿。4、合伙人的义务（1）缴纳出资的义务可用金钱、实物、技术或已完成了的劳务出资。（2）忠实的义务合伙人必须为合伙企业的最大利益服务。如:①不得擅自利用合伙企业的财产为自己牟取私利；②竞业禁止义务；③不得私自以合伙组织的名义与自己订立合同；④应及时向其他合伙人报告有关企业的各种情况和信息。（3）谨慎和注意义务参与经营管理的合伙人执行合伙业务时，必须尽到谨慎和注意的义务。如因失职给合伙企业造成损失，其他合伙人有权请求赔偿。（4）不随意转让出资的义务合伙人未经其他合伙人同意不得将其在合伙中的出资及各项权利转让给第三人，也不得介绍第三人入伙。但大多数国家允许合伙人在一定条件下请求将分配利润的权利转让给他人。利润和亏损，依照合伙协议约定比例分配和分担。合伙协议未约定的情况下，应由各合伙人平均分配和分担。利润亏损合伙人合伙人合伙人合伙人合伙人合伙企业的外部关系合伙企业与第三人的关系合伙人相互代理原则各合伙人通常业务行为约束其他人合伙人在合伙业务中的侵权行为，由企业承担权利限制不能影响第三人合伙企业新加入合伙人对债务的承担在企业从事的业务范围内，都有权作为合伙企业与其他合伙人的代理人1.首先应以合伙企业全部财产进行清偿2.合伙财产不足，各合伙人承担无限清偿责任3.有约定，按约定比例分担；无约定，平均分担4.超出分担的比例部分，可以追偿5.债权人可以向合伙人中的一人或数人追偿六、合伙人责任各合伙人应当承担无限连带清偿责任六、合伙企业的变更1、入伙是指在合伙企业存续期间，原来不具有合伙人身份的自然人、法人或其他经营主体加入合伙企业，取得合伙人身份的法律行为。新合伙人对入伙前的合伙企业债务是否承担连带责任？英美法系国家：普遍主张不应承担连带责任；法国、日本、瑞士和我国：新合伙人对入伙前合伙企业的债务要承担连带责任。2、退伙(1)自愿退伙协议退伙通知退伙(2)法定退伙当然退伙除名退伙是在合伙企业存续期间，合伙人因一定的法律事实而消灭合伙人身份的一种法律行为。有约定退伙事由；经全体同意；发生难以继续的事由；有人严格违反协议约定的义务协议未约定经营期限；不给企业事务执行造成不利影响；应提前三十天通知其他合伙人因其他合伙人的一致同意，该合伙人丧失合伙人法律资格的情况。合伙人死亡；合伙人无民事行为能力；合伙人丧失偿债能力；合伙人被法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额七、合伙人的解散和清算1、合伙企业的解散指各合伙人解除合伙协议，合伙企业终止活动，合伙企业的民事主体资格消灭的行为。(1)自愿解散依合伙协议或合伙人的一致同意而解散。(2)依法解散依照有关法律规定而解散依法解散（1）合伙人之一死亡或退出;（2）当合伙企业或合伙人之一破产时；（3）情事变迁致使所从事的业务非法时；（4）因爆发战争合伙人之一系敌国公民时；（5）因合伙人有精神失常长期不能履行其职责，或因行为失当而使企业遭受重大损失，或因企业经营失败难以继续维持时，则任何合伙人均有权向法院提出申请，要求法院下令解散合伙企业。2、合伙企业的清算清偿顺序所欠职工工资、社会保险和法律补偿金所欠税款其他债务清算人一人或数人，也可为全体合伙人全部合伙财产不足清偿时，各合伙人承担无限连带清偿责任编制清偿报告——报送相应机关登记——合伙组织解散清偿后有剩余按约定进行分配合伙企业解散时，应进行清算，并通知和公告债权人合伙企业的优点（1）设立合伙企业的手续比较简单，费用较少。（2）通过合伙可以集中比个人企业较多的资金。（3）每个合伙人均有参与管理的权利，（4）合伙企业不是法人，无须缴纳企业所得税。（5）各国政府对合伙企业的监督与管理比较宽松，一般不要求合伙企业公开账目与年度报告，合伙企业的经营有较大的自由与灵活性。合伙企业的缺点（1）合伙企业人数有限，很难募集大量资本，因而规模一般不大。（2）合伙人对企业债务承担连带无限责任，一旦经营失败，很容易导致倾家荡产。（3）