新法修订后执行程序的设计

新法修订后执行程序的设计作者：尹玉海李忠炜单位：西宁市中级人民法院全省法院执行理论研讨会征文2新法修订后执行程序的设计引文任何权力的行使都应该遵循一定的程序，即规范化。要实现执行的规范化，首要的就是强化程序意识，提倡程序正义。只有依法执行，才是公正执行。否则，即便是“债权得以实现”，法律的严肃性，法院的公正、权威形象亦会受损。执行程序公正是指执行程序的启动、运行、中止、终结都要严格遵守法律规定，并且贯彻公开原则，不搞暗箱操作，执行人员在执行每一案件中，都必须不挟偏私地履行法定职责切实保障执行各方当事人的程序性权利。执行工作长期以来重结果轻程序，把结果公正视为执行公正的全部或主要内容，突出地表现在对执结率的过份追求上。然而，多年的执行实践，深显这种重实体、轻程序的弊端。民事执行的基本理念就是对民事执行法律制度的认识和看法，以及在此基础上形成的有关民事执行的价值判断和价值取向。在法院民事执行工作改革的过程中，人民法院初步形成了程序正义、执行穷尽、强制在先、执行公开等新的执行理念。物权法的颁布实施，民诉法的修改，强化了执行程序正义的理念，但就操作程序如何设定，在新的民事诉讼法中规定并不完善，或较为原则，实务当中难以操作，例如，物权法规定了债权到期后，抵押权人可以直接申请人民法院拍卖抵押物，但如何操作没有进一步的规定。新修订的民事诉讼法对此亦无程序上的规范。又如，修订后的民事诉讼法第208条规定了案外人异议制度，但怎样对待案外人异议，是立案实体审，还是执行机构程序审，法律又没有明确的规定，以致造成实务当中的模糊认识。在民诉法实施意见或新的司法解释没有出台之前，笔者试图从实务角度出发，对新法修订后执行程序的设计谈点粗浅的看法，用以抛砖引玉，不到之处，敬请同仁斧正。一、当事人异议的程序设计由于受各种主客观因素的影响，执行实践中难免会出现执行人员违反法律规定、违法或不当实施执行或者拖延执行、消极执行等现象。对此，修改前的民事诉讼法未赋予当事人、利害关系人任何法定的救3济方法和途径，当事人、利害关系人只能通过申诉等渠道向法院反映问题。因法律对有关程序缺乏明确规定，法院对这些问题的处理也显得较随意，导致当事人及利害关系人在合法权益受到侵害时，难以及时、充分地得到救济。鉴于此，修改后的民事诉讼法第二百零二条专门规定了对违法执行行为提出异议的制度，明确赋予当事人和利害关系人对违法执行行为提出异议的权利。该条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”这一规定实际上就是强制执行理论上所说的“程序上的执行救济”，与修改前的民事诉讼法相比这一规定无疑是一个巨大的进步。然而，由于立法技术上的原因，民诉法不能也不可能对异议之诉的操作程序作出详尽的规定，实践中如何操作还需相关的司法解释予以规定，笔者认为，下列问题，在该条的程序设计中应引起重视。1、当事人异议的提起时间新修订的民诉法对异议之诉的提起时间本条没有规定，一般来讲，执行救济制度的设计，一方面要考虑为当事人、利害关系人提供充分的救济途径，另一方面也要兼顾执行程序本身的效率和效益，尽量防止因程序设计过于复杂，影响执行效率，扩大执行成本。效率是执行程序的首选，从这个角度出发，对异议之诉提起的时间应该予以界定，对此，理论和实务界观点基本相同，就是在执行程序结束前提出。但笔者认为，对当事人和利害关系人异议之诉提起的时间应当规定的更为严格，因为（1）、除下落不明或难以通知的当事人对执行行为不知悉外，其余的案件当事人对法院采取的执行措施是直接感知的，如果执行法院的执行行为确已损害其合法权益，一般来讲，当即可向执行员提出，此时执行人员只要做必要的解释或释明工作即可在短时间形成正式的异议提交法院，本身也无需更多的时间。缩短异议时间，也是为了防止当事人尤其是被执行人借异议之诉拖延时间，体4现了执行程序效率优先的原则。（2）执行措施的采取，执行行为的发生是按程序设定一环接一环的，前一程序和后一程序是有机相连的。如果认同当事人随意拖延异议期，那些紧密相连的执行程序会脱节甚至会影响整个执行程序。（3）民诉法或相关司法解释对执行期限都做了严格的限制，除评估、拍卖的时间不计入执行期限外，并没有规定当事人异议提出和审查从执行期限中扣除，因此对当事人的异议期作必要的限制，也符合本法的立法精神。当然，鉴于案件纷繁复杂，各种情况都可能发生，将提出异议的时间规定过死，也不便灵活掌握，因此建议规定执行异议提出时间的前提下，增加一系相关条款以完善本条规定。实践中综合考虑，异议之诉应在执行行为发生的十五日内提出较为妥当。2、当事人异议的形式要件和实质要件鉴于本条对异议的书面形式有明确要求，实践中如果当事人、利害关系人口头提出异议的，人民法院应当告知其采取书面形式；未提交书面异议的，视为未提出异议，此节无争议。但需要说明的是，制定细则时应考虑给与异议之诉必要的实质要件，即不是所有的书面“异议”人民法院都要受理。有些当事人和利害关系人抱着拖延执行期间的目的，随便编造所谓“书面异议”向执行法院提出，而法院不问缘由一律受理，并组织人员进行审查，不仅达到了“异议人”拖延执行的目的，且极大地浪费的宝贵的司法资源。处于这种考虑，笔者认为，有必要给异议之诉设定相应的条件，提高门槛，将上述“异议”被剔除在外，从而提升执行效率。当然，这是最低条件，即：与法院的执行行为密切相关的人（申请执行人、被执行人）或有证据证实其与执行标的物有利害关系，才能作为立案条件。3、当事人异议之诉的管辖案外人异议制度设计的基本思路就是先由负责执行的人民法院对案外人异议作初步审查，以迅速解决一部分争议不大的异议问题，所以，依照本条规定，当事人、利害关系人对执行行为有异议的，应当向负责执行的人民法院提出，直接向执行法院的上级法院提出异议之诉的，应当予以释明，建议异议人直接向执行法院提出。54、异议的审查处理执行法院对当事人、利害关系人提出的异议，经过审查，应当区分不同情况作出相应处理：（1）．理由成立的，裁定将违法执行行为予以撤销或改正。执行法院经审查，发现执行行为确有违反民事诉讼法等有关法律及司法解释关于强制执行规定的，应当分别作出“撤销”或者“改正”的处理。这里的“撤销”，是指撤销已采取的执行措施、已进行的执行程序等。执行行为被撤销后，其效力即溯及消灭。例如，法院将应当拍卖的标的物直接变卖，被执行人提出异议的，法院裁定撤销变卖，此时，已进行的变卖程序的效力即溯及消灭。这里的“改正”，是指将错误或不当的执行行为改为合法的执行行为，或者依法实施应当实施而未实施的执行行为。例如，执行法院在查封时未作出查封裁定，被执行人提出异议的，执行法院立即改正，及时作出查封裁定并送达有关当事人。（2）．理由不成立的，裁定驳回异议。人民法院经审查，认为执行行为没有违反法律或司法解释的有关规定的，应当作出驳回异议的裁定。应注意的是，从程序正义的角度出发，执行机构审查当事人异议，应由执行裁判机构审查，至少要由执行法官（执行员）之外的合议庭进行审查，以最大限度地消除当事人的疑虑，保证程序公正。另外，依照本条规定，法院不论是作出撤销或改正的处理，还是驳回异议，都应当作出裁定，而不能使用其他法律文书或口头答复。作为一种正式的法律文书，执行法院作出的处理裁定中应按照法律文书的规范要求写明标题、案件编号、当事人、诉讼代理人的基本情况、案由、作出裁定所依据的事实、理由、法律规定以及处理结论、当事人复议权利等内容。5、当事人对裁定不服时的救济本条规定，当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。对此要注意把握以下几点：（1）、可以申请复议的主体不限于提出异议的当事人、利害关系6人，未提出异议的当事人和利害关系人，如果其合法权益因法院作出的裁定而受到侵害的，也可以申请复议。例如，法院作出裁定欲对某项查封财产直接变卖，被执行人提出异议后，法院裁定撤销变卖，改为拍卖。事实上，该项查封财产属于季节性商品，按照拍卖程序变现肯定要过季，变现的价格可能会大大降低，据此申请执行人可以申请复议，要求执行法院直接进行变卖。（2）、申请复议必须在法定期限内提出。依照本条规定，申请复议的期间为10日，自收到裁定的次日起算；如果裁定未同时送达当事人和有关利害关系人的，申请复议的期限从各自收到裁定书的次日起算，任何一方在自己申请复议的期限内未提出申请的，即丧失申请复议的权利。本条规定的申请复议期间为不变期间，不能任意改变。但根据民事诉讼法第七十六条的规定，因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。（3）、申请复议以书面形式为宜。对此，本条未予明确。笔者认为，既然提出异议要求采取书面形式，申请复议也应当采取书面形式。在送达关于异议问题所做的裁定时，如果当事人、利害关系人口头表示要申请复议，但在法定期限内未提出书面复议申请的，视为未申请复议。（4）、复议申请应当向上一级人民法院提出。申请复议只能向执行法院的直接上级法院提出，不得越级。鉴于复议要处理的问题仍然是执行中的程序性事项，因此，复议案件应当由上一级法院的执行机构办理。上级法院执行机构审查后，也应根据不同情况，作出相应的裁定。6、异议审查期间执行措施的状况依照本条规定，当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当依法进行审查，因为审查异议需要一定的时间，为充分保护案外人的合法权益，避免出现执行错误，在案外人异议审查期间，可以对财产采取查封、扣押、冻结等控制性措施，暂不进行处分，正在实施的处分措施一般应当停止。但为防止案外人滥用异议权，防止债权的实现因异议审查被过分拖延，申请执行人提供确实有效的担保的，也可以考虑继续执行。二、案外人异议的程序设计7以上我们谈了当事人异议，下面我们再谈谈案外人异议之诉。原民诉法二百零八条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序审查。理由不成立的予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”学者普遍认为，案外人对执行标的提出的异议，实际上是一种实体争议，只有依照诉讼程序进行审理，才符合“审执分立”的原则，也才有利于为当事人和案外人提供充分的程序保障。因此，修订后的民诉法对此进行了改造，修订后的民诉法第二百零四条规定：“案外人对执行标的提出异议的，先有执行法院进行初步审查并作出相应处理，案外人、当事人对执行法院初步审查作出的裁定不服的，可以再区别不同情况通过审判监督程序或提起诉讼以寻求救济。”案外人异议是案外人基于对执行标的物享有实体权利而提出异议或诉讼，属于实体上的执行救济；而民事诉讼法第二百零二条规定的当事人异议，是当事人对违反法律规定的执行行为提出异议，属于程序上的救济，二者主要存在以下区别：第一，目的不同。当事人异议的目的在于将违反法律规定的执行行为予以更正或撤销，以维护执行当事人或利害关系人程序上的利益；案外人异议和异议之诉的目的则在于最终从实体上排除对特定标的物的执行，以维护自身的实体利益。第二，事由不同。当事人异议的事由系针对执行程序本身存在的违法问题；案外人异议和异议之诉的事由系案外人主张对执行标的物有所有权或其他足以排除强制执行的权利（如用益物权）。第三，当事人不同。执行异议可以由申请执行人、被执行人或其他利害关系人提起；案外人异议和异议之诉则只能由案外人提起。第四，审查处理机构不同。当事人异议涉及的是程序问题，由执行法院的执行机构审查处理；案外人异议和异议之诉涉及实体争议，执行机构只能作初步审查，争议的最终解决需要由审判机构进行审理。第五，裁判的程序和形式不同。执行异议提出后，在审查处理时不一定要进行言词辩论，执行机构可以直接作出裁定；案外人异议之诉应依照通常诉讼程序进行审理，除不予受理、驳回执