刑事诉讼法学第二章刑事诉讼法的历史发展

程序法名言一次不公正的判决，其恶果相当于十次犯罪。——培根第二章刑事诉讼法的历史发展本章主要内容：外国刑事诉讼法的历史发展中国刑事诉讼法的历史发展第一节外国刑事诉讼法的历史发展一、外国刑事诉讼立法沿革1、外国上古、中世纪（公元500年至1500年）的刑诉立法公元前1792-1750年，古巴比伦王国《汉穆拉比法典》：控告、传唤证人、举证责任、法官责任、神明裁判公元前449年，古罗马的《十二铜表法》：第一表诉讼，第二表审理；乌尔比安等学者发现并确立了既判力原则、举证原则、法官中立原则、反对强迫自证其罪原则、禁止重复追究原则、理智推定原则公元5至9世纪，日耳曼法的《萨克森法典》：神明裁判制度和公开审判原则、法院从黎明到日落进行审判，日落后法院不再行使权力公元9世纪至18世纪，法国：先实行神明裁判和司法决斗，后实行形式证据制度，并建立了纠问式诉讼和检察制度1532年，德国颁布《加洛林纳法典》：实行纠问式诉讼，将刑事诉讼分为侦查和审判两个阶段，实行有罪推定和刑讯制度，审理不公开，判决分为有罪判决、无罪判决和存疑判决1215年，英国《自由大宪章》确立了正当程序原则，实行对抗制诉讼程序和陪审团制度1833年，俄国编纂了《俄罗斯帝国法律全书》，对证据制度作了详细规定2、外国近现代的刑事诉讼立法法国：1789年，法国《人权宣言》规定了以下刑事诉讼原则：不得任意捕人、罪刑法定、无罪推定、反对酷刑1808年《法国刑事诉讼法典》（世界上第一部刑事诉讼法典）规定：采职权主义诉讼程序，起诉、预审、审判职权分立，依重罪、轻罪、违警罪分设法院，确立内心确信的证据制度意大利：1865年制定《意大利刑事诉讼法典》：无罪推定，自由心证，陪审制度1930年（二战时）颁布第三部《刑事诉讼法典》，强化了检控机关的权力，对被告人的权利则严格限制德国：1877年制定《德国刑事诉讼法典》1950年彻底废除了纳粹时期制定的法律，恢复了1877年刑诉法典的效力1965年对法典作了重要修改日本：1890年受德国影响，制定了《刑事诉讼法》，但舍弃了德国式的起诉法定主义，代之以起诉便宜主义1948年以新宪法为依据，参照美国模式制定了新的《刑事诉讼法》，实行起诉状一本主义，废除预审制，强化公审中心主义和控辩双方的对抗，限制口供的证据能力，限制传闻证据近年来，又进一步加强对人权的保障，赋予被害人阅览和复印审判记录的权利美国：因实行判例法而无统一的刑事诉讼法典1945年制定《联邦刑事诉讼规则》1967年制定《联邦上诉审规则》1975年制定《联邦证据规则》，后多次修订美国的一些州制定了统一的刑事诉讼法典通过米兰达诉亚利桑那州等判例强化了对被告人沉默权的保护和对非法证据的排除，掀起了美国司法史上的“正当程序革命”英国：1679年制定《人身保护法》，1898年制定《刑事证据法》1948年制定《刑事审判法》2002年公布《所有人的正义》白皮书，强调增进对被害人权利的保护，主张刑事司法制度应当向有利于被害人和证人的方向寻求新的平衡，被害人应当处于刑事司法制度保护的核心2003年颁布《刑事司法法》，规定耗时很长的案件、陪审团可能遭受恐吓的案件，可以不实行陪审团审判而由法官审理俄罗斯：1991年以来对《刑事诉讼法典》不断进行修改，重新设立了陪审（团）制度，规定犯罪嫌疑人有权聘请辩护人，同时还借鉴了美国的辩诉交易制度和其他国家的简易程序制度联合国：1948年通过《世界人权宣言》1966年通过《公民权利和政治权利国际公约》，规定了：权利平等、司法补救、生命权的保障、禁止酷刑、独立公正审判、辩护权、未成年人特别保障、无罪推定、反对强迫自证其罪、刑事赔偿等原则二、外国刑事诉讼模式的沿革1、早期的弹劾式诉讼（刑事诉讼模式的古典类型之一）弹劾式诉讼制度，就是个人享有控告犯罪的绝对权利，国家审判机关不主动追究犯罪，而是以居中仲裁者的身份处理刑事案件的诉讼制度。实行于古巴比伦、古希腊、古罗马共和时期以及日耳曼法（法兰克王国）前期时代和英国的封建时代弹劾式诉讼的特点：无专门追诉犯罪的国家机关，控诉犯罪由个人（后期由民众）承担实行不告不理审判公开且以言词辩论方式进行，原被告诉讼地位平等，谁主张谁举证裁判机构居消极地仲裁地位如诉讼双方各执一词，是非曲直难以判断，法官则求助于神灵的启示对弹劾式诉讼模式的评价优势：具备了现代诉讼的基本结构。是人类文明的一大进步；明确区分了控诉与审判的职能，有利于防止法官集控诉和审判权于一身，独断专行，滥用职权；原告和被告诉讼地位平等，双方可以在法庭上进行平等的对抗和辩论，有利于法官听取双方意见，居中裁判，有利于案件的公正处理。弊端：将追诉犯罪的权力完全赋予被害人或其他公民个人行使，使国家在追究犯罪的问题上处于相对被动的地位，必然影响对犯罪的有效追究和及时惩罚。而且法官在法庭审理时过于消极的态度，也不利于准确查明案情，正确裁判。2、中世纪后期的纠问式诉讼（刑事诉讼模式的古典类型之二）纠问式诉讼制度，是指国家司法机关对犯罪行为，不论是否有被害人控告，均依职权主动进行追究和审判的诉讼制度。德意志帝国、欧洲大陆国家、英国在君主专制时期的星座法庭普遍实行纠问式的诉讼制度，典型立法如1532年德国的加洛林纳法典纠问式诉讼模式的特点：司法机关依职权主动追究犯罪，控诉和审判职能集法官于一身实行有罪推定，原告人和被告人都没有诉讼主体地位，被告人更是沦为诉讼客体侦查秘密进行，审判也不公开奉行口供主义，刑讯合法化，判决主要依据被告人口供【视频资料】纠问诉讼.正义行头3、近现代辩论式诉讼（1）辩论式诉讼的基本特点：诉审分离，不告不理审判独立，法官独立行使刑事司法权实行无罪推定，被告人诉讼权利广泛实行公开审判，肯定言词原则和直接原则实行证据裁判原则和自由心证制度（2）辩论式诉讼的三种子模式A.大陆法系国家奉行职权主义模式（也称审问式、非对抗式、犯罪控制模式）基本特点是强调运用国家权力查明事实真相，惩治犯罪授予警察逮捕权，侦查是国家追诉机关的单方面行为，嫌疑人负有接受侦查和讯问的义务，鼓励窃听，辩护人介入侦查较难，侦查一般不公开非法证据往往可以被采纳是否公诉由检察官决定，无须治安法官审查，以保证效率起诉一般实行全案移送法官主导审判进程，并依职权主动调查证据庭审活动一般分为法庭调查和辩论两个阶段B.英美法系国家奉行当事人主义模式（也称正当程序模式）基本特点是崇尚个人自由，强调人权至上，主张通过当事人间的平等对抗发现真实，解决争议在侦查阶段，控辩双方平等对抗，追诉一方只有以被告人逃避追诉和审判为由，才能限制其个人自由，除非对间谍、叛乱或其他影响国家安全的犯罪不得实施电子监听，逮捕必须由治安法官签发令状，犯罪嫌疑人、被告人拥有不自证其罪的特权及沉默权，非法证据予以排除起诉机关具有较大的起诉酌定权，实行“起诉状一本主义”实行陪审团制度，通常由12名非专业人士组成控辩双方主导审判进程，法官不介入证据调查过程庭审过程大致分为开庭陈述、举证质证、总结陈词三个阶段C.日本和意大利的混合式诉讼模式以当事人主义为基调，以职权主义为补充追求在最大程度上实现实体公正与程序公正、抑制犯罪与保障人权的统一寻求被害人人权保障与被告人人权保障的平衡侦查阶段虽然注重国家机关的职权作用，但更强调保护被告人的权利实行起诉便宜主义，检察机关拥有较大地起诉酌定权审判程序中保留法官依职权进行调查，但大力借鉴对抗制诉讼，注重控辩双方平等对抗1、神示证据制度（与弹劾式诉讼制度相适应）诅誓水审（冷水审和沸水审）火审决斗卜筮十字形证明三、外国刑事诉讼证据制度的沿革2、法定证据制度（与纠问式诉讼相适应）主要内容是：一切证据证明力的大小，以及对它们的取舍和运用，都由法律预先明文规定，法官在审理案件过程中不得自由取舍和运用，法官运用证据查明案件事实，只须符合法律规定的各种形式规则，不要求符合案件的客观实际情况。证据分为完全证据和不完全证据被告人自白被视为证据之王对某些特定案件运用证据定案作出了具体规定，如《俄罗斯帝国法规全书》对强奸案件的认定1857年《俄罗斯帝国法规全书》规定：完全证据：被告人的口供是所有证据中最好的证据；书面证据；裁判者的亲自勘验；具有专门知识的人的证明；案外人的证明不完全证据：同案被告人之间的攀供；被告人邻居提供的被告人的个人情况和表现；实施犯罪行为的要件；表白自己的誓言对法定证据制度的评价优势：消除了各地在诉讼中运用证据的混乱状况；确立了追究犯罪的职责应由国家机关承担的原则；有些规则在一定程度上总结和反映了当时运用证据的某些经验弊端：诉讼的民主性倒退了；将证据的内容与形式割裂，把审理个案中运用证据的局部经验当作适用于一切案件的普遍规律，把某些证据形式上的一些特征作为评价这类证据证明力的绝对标准，要求法官根据法律预先规定的每一种证据证明力大小，机械地计算和评价各证据，束缚了法官的手脚，难以保证办案质量3、自由心证证据制度（与辩论式诉讼相适应）自由心证：是指在审理案件中，对于一切证据的证明力及其运用，法律预先不作规定，完全由法官根据自己的良知、经验作出判断。注意：自由心证制度主要是针对如何评价证据之证明价值（即证明力）的，无证据能力（即证据资格）的证据，法官根本不得作为裁判的基础，更谈不上证明力大小。自由心证的提出：杜波尔（法国）：最早提出自由心证制度1791年1月，法国制宪法会议通过杜波尔提出的法案1808年《法国刑事诉讼法》第342条对自由心证详细规定：“法律对于陪审员通过何种方式来认定事实并不计较；法律亦不为陪审员规定任何规则，使他们据以判断证据；法律仅要求陪审员深思明察，并本诸良心，诚实推求已经提出的对被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。法律未曾对陪审员说，‘经若干名证人证明的事实即为真实的事实’；法律亦未说，‘未经某种记录、某种证件、若干证人、若干凭证证明的事实，即不得视为已有充分证明’；法律仅对陪审员提出这个问题：‘你们已经形成内心的确信否？’此即陪审员职责之所在。”这是关于自由心证的典型表述。自由心证的要义是：证据的证明力由法官包括陪审员自由判断，法律不做预先规定。不仅一个个孤立的证据能够证明何种事实及证明程度如何由法官自由判断，而且所有证据综合起来能否证明起诉的犯罪事实，也由法官自由判断。在相互矛盾的证据中，确定何者更为可信，同样委诸法官自由判断。法官或陪审员通过对证据的审查判断所形成的内心信念称作“心证”，“心证”达到深信不疑的程度，叫作“确信”。法官或陪审员只根据自己的内心确信来判断证据和认定事实。对自由心证的限制内心确信必须是从本案的情况中得出结论必须是基于一切情况的酌量和判断所考察的情况不是彼此独立的，而是它们的全部总和法官必须在证据调查和辩论的基础上，按照经验法则和逻辑要求合理的进行判断心证应当公开4、英美法系国家的证据制度主要是由通过判例所形成的一系列证据规则所构成，如：诱导性询问规则意见证据规则证据的相关性规则最佳证据规则传闻证据规则自白和沉默权规则非法证据排除规则第二节中国刑事诉讼法的历史发展一、中国古代（公元前2600年至1840年）的刑事诉讼法制1、中国古代刑事诉讼法的沿革舜时的《舜典》：皋陶为刑官肉刑流放鞭刑杖刑赎罪獬豸皋陶,【音】gáoyáo。舜帝执政时国家的司法官。上古时期伟大的政治家、思想家、教育家，被史学界和司法界公认为“司法鼻祖”，他的“法治”和“德治”思想，与今天的“依法治国”和“以德治国”有着一定的历史渊源关系。儒家经典《尚书.大禹谟》中记载了皋陶提出的一些司法原则，如“罚弗及嗣，赏延于世；宥过无大，刑过无小；罪疑惟轻，功疑惟重”，“与其杀无辜，宁失不经”。皋陶的首要政治主张是实行德政。皋陶认为实行德政的关键在于提高人的品德修养。西周时期的《吕刑》、《周礼》：两造俱备，师听五辞察辞于差简孚有众，惟貌有稽无简不听（无法即不能定罪）惟察惟法以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听