(完整版)企业上市中知识产权实务指南

企业上市中知识产权实务指南一、企业上市商标权(一)：应用商标要审慎《商标法》中专门规定了不得作为商标使用或者不得作为商标注册的情形，比如我国的国旗、国徽、军旗、勋章等，还包括外国的国家名称、国旗、国徽、政府间国际组织的名称、标记等都不能作为商标使用。还有些商标因为缺乏显著性不能注册。申请注册商标也不能与他人在先取得的合法权利相冲突，如在先的近似商标、外观专利、企业商号、著作权、姓名权都可能成为商标注册的障碍。我们曾服务过的一家新三板企业向商标局提出了商标注册申请。公司开始使用该商标并进行了大量的广告推广。未想一年后，公司收到了商标局的《商标驳回通知书》，他们申请的商标没能注册。该商标违反了《商标法》有关规定，复审也很难通过。最终，只能接受商标无法注册的现实，前期付出的推广努力和已经建立起来的品牌效益都付之东流。商标从申请到正式注册需要一年多时间，如果因为商标违反了商标法有关规定而不能注册，企业前期对商标的推广投入就白白损失了，而且很可能因此丧失良好的发展时机。(二)：淘来的logo要小心现在淘宝网上有很多logo设计店铺，竞争很激烈，让企业的设计成本降低了，但企业也要注意其中的风险。最好是自己对商标logo有一个初步的构思，同时要与设计公司签订委托设计合同，在合同中重点约定好设计方案的著作权归属、作品不能侵犯他人著作权及法律责任等内容，在正式申请之前，也要对logo进行近似检索，以减少商标被驳回的法律风险。(三)：商标申请防泄密在商标构思阶段一定要做好保密工作，一定要委托诚信靠谱的商标代理公司或者律师事务所。除了商标代理公司之外，企业的内部员工、合作伙伴、股东、竞争对手都可能对泄密的商标进行抢注，有些企业严格遵守未申请不发布的原则，只有拿到商标局的受理通知书才进行商标发布，这是非常好的做法。(四)：个别商标代理公司也会消失很多人分不清受理通知书和商标注册证的区别，有的代理机构也恰恰利用这种情况进行蒙骗，将受理通知书说成商标注册证。伪造受理通知书的情况更加可恨，他们根本就没有申请。低价进行诱骗，这种情况近期在淘宝上也发生过。一千多块钱是小，贻误了企业的发展机遇是大。企业为了防止这种情况发生，除了前面讲到的要找靠谱的代理机构以外，商标申请的信息可以在商标局的网站上进行查询，如果受理通知书是伪造的，在网上是肯定查询不到的。(五)、管好职业经理人，理清商标权属我们服务的一家新三板公司是一家大型食品企业，由一个知名职业经理人陈先生负责运营。该公司推出了一款功能性食品并在该食品上使用了商标。公司对这款食品投入了巨额的广告宣传费用，使这款食品很快就家喻户晓，占据了大量的市场份额。职业经理人离开了公司。公司在进行交接的时候才发现公司最畅销商品的商标竟然注册在陈先生名下。这是一个真实的案例，其实际情况的发展和结局远比文中复杂。本案中我们只想说明，企业的所有者一定要重视企业的品牌，特别是商标的所有权归属。现在企业聘请职业经理人的情况越来越普遍，这是一个好的现象。但企业所有者在放权的同时，商标权不能放，须亲自负责定向参与再授权执行。所以企业一定要注重知识产权的内部管理，经常对企业的知识产权进行整理，发现其中的问题，及时解决。提醒大家可以找知识产权机构如尚标做长年尚标顾问。(六)、商标转让手续无效我们曾服务过一家公司为了符合在天猫商城开店的要求，急于购买一个已经注册的商标。他们通过自己的渠道找到商标卖方，最后双方以十万元成交并办理了商标转让手续。用这个商标在天猫商城顺利开店，开始宣传推广。但不久他们收到了一纸原商标权人的律师函，要求他们停止该商标，理由是该商标根本没有转让过。原来出卖方根本不是真正的商标权利人，利用伪造的证件和手续进行商标转让诈骗。(七)、品牌加盟防止商标注册证没下来招商商标受理通知书是商标注册申请提交后，商标局发给商标申请人的受理证明，和商标注册证根本不是一回事。用商标受理通知书替代商标注册证的情况在品牌加盟欺诈中很常见。为了防止在品牌加盟过程中被骗，建议在考察品牌加盟项目时把品牌商取得商标注册证作为一个硬条件，否则尽量不要冒险，同时要考察品牌商的真实实力，不要听品牌商的扩大宣传，除了看他们指定的旗舰店，还要实地考察其他加盟商的经营情况。(八)：公司收购中的商标品牌法律风险公司收购、并购中关于商标权的纠纷很多，一般是因为在并购前没有考察好商标权的真正权属状况，以为买了企业股权就买到了品牌，其实公司商标注册在第三方名下，而第三方又是独立的企业法人，造成后期的纠纷。二、创新型企业上市，知识产权功课怎么做？总结：商标事务中的法律风险问题有技术上的问题，也有社会道德水平的问题，但终究需要企业自身重视品牌(商标)的法律层面。新三板及上市公司企业做的越优秀，首先从商标开始，一个企业的成功就是将一个商标打造成行业领先的品牌平台，品牌的DNA就是商标。商标从申请保护注册开始。在此，尚标祝福新三板及上市公司保护好商标，定位好品牌真正实现有益于客户、员工、行业、社会的品牌人生。谢谢大家。一、企业上市的知识产权规范根据《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书》等与企业申请创业板上市的要求及信息披露相关的法律、法规和规范性文件，企业申请首次公开发行股票并在创业板上市时，相关的知识产权规范集中体现在以下几点：（一）重视和体现知识产权等无形资产对创业板公司的价值对比主板或中小板的上市规则，我们不难发现：主板或中小板上市法律、法规对拟上市企业最近一期无形资产（包括知识产权）占公司净资产的比例作了不得高于20%的限制，但是创业板审核条件中对企业的无形资产占其净资产的比例没有作出类似的规定。也就是说，在创业板市场中，无形资产（特别是知识产权）对创业板拟上市公司的价值被更为广泛的认可。当然，这种规定并不意味着在创业板对上市公司的资产构成没有要求，就公司设立而言，在满足出资形式的前提下，按照《公司法》的规定，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%。也就是说公司在创立或者增资时，无形资产占注册资本的比例最高可以达到70%。但是这仅是《公司法》对企业设立或增资的要求，随着生产经营的发展，企业所拥有的无形资产占净资产的比例可能远高于这一比例。创业板上市审核条件中对资产构成领域之所以作出不同于主板的要求，这一方面是借鉴了海外大多数创业板市场对无形资产占比无要求的经验，另一方面也正是考虑到拟在创业板上市的企业多为创新型企业或成长型企业，这些企业以无形资产出资或入股的情况比较普遍，同时研发支出及知识产权价值占公司净资产的比例也较高的事实。更重要的是，以知识产权为核心的无形资产是企业具备创新型和高成长性的基础和体现，限制无形资产在资产结构中的比例，与创业板市场的设立初衷背道而驰。（二）拟上市公司需具备与主营业务相关的核心知识产权对于绝大多数的企业而言，拥有知识产权的数量绝非其立足于市场的关键，对所拥有的知识产权的市场转换能力才是其获得市场竞争优势的重要保证。对此，创业板发行条件并未直接予以阐明，而是从“影响企业持续盈利能力的不利因素”的角度作出要求：发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险①。我们认为，这句话至少包括两层含义：其一、发行人应具备“商标、专利、专有技术”等重要的无形资产；其二、这些重要的无形资产的取得、使用不能存在重大的不利变化因素。在第一层意思中，判断企业所有的知识产权是否为其重要资产的标志之一是该等无形资产与企业的主营产品或服务是否有密切的相关性。换句话说，一个生产“车辆定位系统”的企业即使拥有数量庞大的“家庭智能化系统”专利，也不能认为该等专利构成其重要的无形资产。根据创业板上市的相关规定，保荐机构应该对拟上市公司的成长性出具专项报告，如果其为自主创新型企业的，还需要在报告中说明其自主创新能力。需要说明的是，目前并未有对该条的实施进行一步细化的标准或规范。但是鉴于对“企业所有的专利、软件及其他专有技术应该与主营业务相关才能使企业的产品或服务具有竞争力，从而获得持续发展的能力”的普遍认同，我们认为，保荐机构在对企业的成长性进行核查时应重点关注企业所拥有的知识产权与其主营业务的关联性。即，其主要产品或服务的核心技术及其来源、技术水平和成熟程度，核心技术人员、研发人员占员工总数的比例的情况，技术的市场转化能力，并说明其技术属于原始创新、集成创新或引进消化吸收再创新的情况。从信息披露的角度，我们认为，凡是与企业主营业务与技术发展相关的知识产权，如商标、专利、专有技术或著作权等的情况都必须详细的披露，这些是审核部门对公司的自主创新能力及成长性情况作出判断的主要依据。二、企业知识产权的状态：事实状态及法律状态知识产权的状态包括事实状态及法律状态。法律状态包括该等知识产权是否处于法律的保护下，有无限制条件，保护期限的长短、是否存在诉讼或仲裁等或有风险等。总体而言，法律状态相对易于判断，且多数可以通过公开途径查询，而事实状态则要复杂得多。如在事实状态的判断中，知识产权所处的阶段（技术是否成熟）、技术产业化与市场化的确定性程度、知识产权的可替代性程度（技术是否面临淘汰或被替代等风险）、知识产权的市场价值等已经超出单纯的法律问题或经济问题。而知识产权的事实状态对企业上市的影响却是实实在在的。如，某拟上市企业的一位股东曾以某专有技术出资，在其办理完出资手续后不到半年的时间里有人就相关领域申请的一项专利技术导致其作为出资的该项专有技术被淘汰，该公司对该项专有技术进行“计提减值”的会计处理。对于上市而言，该案例反映的核心问题是：该股东的本次出资是否存在出资不实的情况？即，因技术发展的原因导致的作为出资的知识产权的实际价值发生大额减值是否引致股东出资不实的责任？如果是，根据目前的上市审核规定，出资不实将构成上市的实质性法律障碍，企业可能需要规范并相应的运行几个会计年度才能申请上市。就目前上市相关的知识产权规范而言，其规范的重点集中在拟上市企业所有的知识产权的法律状态，比如《公开发行证券公司信息披露编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第39条第2款“发行人拥有土地使用权、商标、专利、特许经营权等无形资产的情况”。但是某些规范中亦暗含了券商或律师应该对知识产权状态进行更为深入的核查要求。如上述12号规定中第40条，发行人的重大债权债务是否存在“因……知识产权……等原因产生的侵权之债，如有，应说明对本次发行上市的影响”。这显然是对为企业提供上市辅导的相关中介结构提出了更为高的要求。在实践中，因知识产权侵权之诉导致的上市申请被否决或者搁置的案例并不在少数。三、企业上市中的知识产权问题（一）因知识产权出资产生的法律问题出资是股东的基本义务也是最重要的义务，是公司法的基本问题，因为出资不仅关系到股东身份及股权结构，同时与公司的资本制度密切关联。在法定资本制度下，资本确定、资本充实和资本维持原则正是通过股东出资行为的规则实现的。正是如此，创业板发行条件也从上市主体资格和股权清晰两个方面对出资问题进行规范：发行人的注册资本足额缴纳、主要资产不存在重大权属纠纷，发行人的股权清晰。因此出资问题是上市审核的重点问题，出资瑕疵可能构成企业上市的重大法律障碍。申请创业板上市的不少企业所拥有的资产中知识产权的比例一般较高，以知识产权增资的情况也较为普遍。但是，不少企业因为处于发展的前期，在扩大公司资本的冲动下，以知识产权出资时容易产生一些出资不规范的行为。这些不规范行为会影响到公司注册资本的真实性和充足性，同时也会影响股东及股权结构。在奉行严格的实收资本制的公司法律体制下，这往往成为企业日后申请上市的重大法律障碍。不同于现金或其他实物资产出资，知识产权因其特殊性，股东用知识产权出资时更容易引发争议。根据我们对部分上市案例的分析，企业上市时因知识产权出资问题引发的上市障碍，主要表现在：1．拟出资的知识产权存在权属瑕疵；2．知识产权的出资价值较难确定。（二）拟上市公司的知识产权质量不高创业板上市的拟上市公司普