03章行政职权

1第三章行政职权一、行政职权理解•（一）行政职权的内涵•（二）行政职权的基本特征•（三）行政职权的基本内容(分类)二、行政职权的配置方式三、行政职权与行政职责、行政权限四、行政职权与行政优益权的关系2一、行政职权理解（一）行政职权的内涵亦称行政权力，作为国家权力之一的行政权力，是一种强大的支配力量和调控力量，它在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，必须纳入法律制度框架中加以明确有效的定位、监督和制约，也即实现行政权力的法定化，才有利于实现法治状态，促进和保障一个国家、地区的经济与社会发展。那么，行政职权与行政权是什么关系呢？3行政权：行政主体管理国家事务和社会事务时所拥有和行使的国家权力的总称。行政职权：国家行政权的转化形式，是具体的国家行政权。即行政主体依法拥有的，实施国家行政管理活动和社会事务时的资格及其权能。行政职权应当是行政权力法定化的具体表现，两者是具体与抽象的关系4（二）行政职权的基本特征1.法定性：任何一个组织的行政职权都是法定的，而不是自我设定的。换言之，行政主体拥有或行使行政职权必须通过合法途径，否则便不能成立。行政主体取得行政职权有两种合法途径：一是通过国家法律、法规的直接设定：二是通过有关行政机关对它的依法授予。2.不可处分性：行政职权不仅表现为法律上的支配力，还包含着法律上的职责要求，实际上是职5权与职责的统一体，故行政主体对其拥有的行政职权不得任意转让和放弃。3、国家意志性：行政职权是国家意志的体现，而不是某一行政机关或公务员个人意志的体现。虽然在行政职权的行使中可能被行政职权的实施者参与一定的个人意志，但行政职权本身的内容始终是国家意志的体现。正因为这样，行政职权的行使以国家强制力为保障。4.专属性：行政职权的归属，在主体上具有专属性，也即只属于行政主体，行政相对人不具有行6政职权，受委托组织也只能代行行政职权。5.单方性：行政职权的行使是行政主体单方意思表示的行为，而非双方行为（行政合同行为除外）。行政主体行使行政职权取决于自身判断，不以相对人的意志为转移。5.优益性：行政主体在行使行政职权时，相对于行政相对人而言处于优越的法律地位，依法享有行政优先权和行政受益权，这是一种特殊的法律保障与物质保障。7从不同的角度可作不同的分类:（1）固有行政职权与授予行政职权；（2）羁束性行政职权与裁量性行政职权；（3）……(一)行政立法权：是指行政主体制定和公布行政规范的权力，又被称为行政主体的抽象行政行为。具体包括：•制定行政法规的职权；•制定部门规章的职权；（三）行政职权的基本内容8•制定地方政府规章的职权；•县级以上各级人民政府规定行政措施的职权；•其他各级行政机关依法发布具有普遍约束力的决定和命令的职权；等等。(二)行政许可权：指行政主体根据公民、法人或者其他组织的申请，经过依法审查准予其从事特定活动的权力。此处的行政许可权是指行政许可的实施权，而行政许可的设定权其实属于立法权和行政立法权。(三)行政禁止权：指行政主体不允许行政相对人9进行一定的作为与不作为。行政禁止权通过行政主体的行政命令(禁令)、行政决定和行政措施等行政行为得到体现。（四)行政形成权：指行政主体通过自己的行政行为使行政法律关系产生、变更和消灭的权力。(五)行政处罚权：指有关行政主体依法对违反行政法律规范而尚未构成犯罪的行政相对人所给予行政制裁的权力。10(六)行政强制权：指行政主权依法对有关人员实施强制手段的权力，包括即时强制权与强制执行权。(七)行政确认权：指行政主体对业已存在的、客观的行政法律关系加以明确的行政行为权。行政确认的功能在于使未来就客观存在的行政法律关系明晰化，而不能改变业已存在的行政法律关系。一般通过证明、公证、确权等行为形式来体现。11(八)行政裁决权：指行政主体以“中间人”身份决断民事纠纷的权力。(九)行政复议权：指行政主体接受行政相对人的复议申请，审查行政主体行为的合法性与合理性，作出复议决定的权力。以上仅为行政职权内容的列举，而非全部。此外，行政职权还包括行政检查权、行政调查权、行政奖励权、行政物质帮助权、行政计划制定权、行政合同签订权、行政指导权等等。12此外，并非任一行政主体都具有上述行政职权，一般某一特定行政主体仅具有上述行政职权中一项或几项权力。这些分类有助于判断各类行政职权产生的合法基础，有助于判断某一行为是不是违法行政、不当行政、超越行政职权或滥用行政职权，一句话，都有助于人们对行政职权的全面认识。13行政职权是通过多种方式逐项配置给一个个行政主体行使的。1.行政职权的设定--固有职权行政职权的设定，是指通过立法直接赋予行政机关一定行政职权的法律制度，它是行政职权的一种基本的配置方式。这里所说的立法，通常是宪法和行政组织法，特殊情况下还包括某些与行政机构改革有关的法律文件。二、行政职权的配置方式14宪法第八十九条国务院行使下列职权：(一)根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；(二)向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案；(三)规定各部和各委员会的任务和职责……(四)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分；……15中华人民共和国国务院组织法：第3条国务院行使宪法第89条规定的职权。第10条…根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。162.行政职权的授予--行政授权一般情况下，行政职权应由行政机关行使，但在特定条件下，如果具有法律、法规和规章的明确授权规定，行政机关内设机构或派出机构及其他组织也能成为行政职权的独立行使者和责任承担者，表现为通过授权性法律规定将行政职权授予特定组织享有和行使，也即行政授权。173.行政职权的代行--行政委托一般来说，无论行政机关还是其他行政主体，都应亲自行使行政职权。但是，当某些行政主体因受条件限制或由于存在特殊原因，无法亲自行使某项行政职权，难以负担起某方面或某项行政管理任务时，也即存在“行为能力不足”的问题时，则可以通过实施行政委托，由其他组织或人员代其具体行使行政职权，以达成行政管理目标。184.行政职权的协力-----行政协助行政主体在行使行政职权、实施行政管理的过程中，基于执行公务的需要和自身条件的限制，请求其他行政主体配合其实施同一行政行为或共同行政行为的法律制度。行政主体将某些原本属于自己办理的行政事项请求另一个行政主体协助办理，这种情况在行政实务中广泛存在，主要发生于行政公务协助关系中。19（一）行政职权与行政职责的关系现代行政是法治行政，同时也应当是责任行政，完善的责任机制是实现法治行政的关键所在。要确保行政职权稳定地在法律框架内运作，必须完善行政责任机制，将行政职权与行政职责有机地统一起来，这是推行责任行政、建立责任政府的客观要求。20（1）行政职责的基本含义法律语境中的“责任”二字，在不同情形下被赋予了不同的含义：一是指某一行为主体所负有并应当履行的义务；二是指某一行为主体违反或不履行某项义务所应承担的后果（也即应承担的新义务）。行政职责的含义是指前者，即行政主体在行使行政职权的过程中应当履行的法定义务。21(2)行政职责与行政职权的关系两者紧密相连、不可分离，许多法律文件在规定行政主体的行政职权时，甚至就直接使用“职责”二字；还有些法律文件虽未直接使用“职责”二字，但对行政职权的表述中大量使用了“必须”、“应当”等限定词，这也清楚地反映了行政职责与行政职权的紧密关系。行政职责的实质，是行政主体在行使职权、执行公务的过程中所受到的应如何行为（必须作出一22定行为或不能作出一定行为）的法律约束，这就决定了在行政管理活动中行政主体不得随意放弃行使行政职权，而且行政职权的行使应当做到合法、合理，既不越权又不滥用且不违反法定程序，换言之就是必须履行行政职责。23（二）行政职权的界限（1）行政权限的基本含义配置行政权力时必须确定其边界，否则它在运作中必然出现无限扩张和滥用的现象。行政权限就是行政主体行使行政职权时不得逾越的法定范围和界限，或曰赋予行政主体完成行政管理任务时在事务、地域、层级方面的法定范围和界限。行政职权是本概念，行政权限是派生概念。无行政职权便无行政权限，行政权限是行政职权的最外界限。行政主体行使职权超越该“限度”，便构成行政越权，视为无效。24(2)行政权限的特征（a）法定性。行政权限依法设立，非依法定程序不得随意改变，委托其他组织和个人代行职权时也应在这一法定范围内行使。•《土地管理法》第45条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”25（b）义务性。行政权限是一种义务而不是权利。不得逾越权限是每个行政主体的法定职责。（c）依附性。行政权限随着行政职权的产生、变化而产生、变化，表现出一种依附关系。无行政职权就无行政权限，同时也不容许存在没有具体范围和界限的行政职权。26四、行政职权与行政优益权的关系（一）行政优益权的含义行政职权的有效运作需要依法加以保障，行政优益权就是一种法律保障机制。所谓行政优益权，是指国家为保障行政主体有效地行使职权、履行职责，赋予行政主体职务上或物质上的许多优先和受益条件，简言之，行政优益权就是国家为行政主体行使职权提供的行为优先条件和物质保障条件。27前者称为行政优先权，它体现行政主体与行政相对方的关系；后者称为行政受益权，它体现行政主体与国家的关系。行政主体以行政职权为前提享有行政优益权，同时行政优益权保障行政职权有效行使，成为行政职权有效运作的法定保障条件。尽管行政优益权与行政职权密切相关，但行政优益权并不等同于行政职权，也不属于行政职权，两者最明显的区别在于：28行政优益权可以被行政主体选择性地放弃不用，但行政职权不能被放弃，否则将导致违法或失职。（1）关于行政优先权行政优先权是行政主体在行使行政职权时依法享有的职务上的各种优惠条件，被视为行政主体行使行政职权所具有的一种“特权”，它更多地体现行政主体与行政相对方的关系。29这种优先权由特定主体在具有法律根据且在法定情形发生时享用，行政公务人员在私人事务中并不享有、也不得冒用行政优先权。例如人民警察因赶赴私宴而在大街上超速驾车和闯红灯，就不能以行政优先权作为其违法行为的抗辩理由。行政优先权的表现形式：301.公务行为推定有效。为保障行政活动的连续性和行政秩序的稳定性，一般国家都承认行政职权行为具有公定力，即行政行为一经作出，只要未经有权机关撤销即被推定一直是有效的。例如《行政复议法》第21条关于被申请的具体行政行为在复议期间、《行政诉讼法》第44条关于被诉具体行政行为在诉讼期间不停止执行的规定。312.行政获得社会协助。行政主体及其工作人员在履行行政职责、行使行政职权时，尤其是在执行紧急公务的情况下，有关组织和个人有协助执行或提供方便的强制性义务，违反者要承担相应的法律责任。如优先通过、优先使用、免费使用交通工具、获得社会协助等。例如《中华人民共和国人民警察法》第13条规定：“公安机关的人民警察因履行职务的紧急需要，经出示相应证件，可以优先乘坐公共交通工具，遇交通阻碍时，优先通行……”。323.行政主体先行处置。即行政主体在紧急条件下，为更有效地维护公共利益和社会秩序,可以针对具体情况作出先行处置行为，如先行扣留、即时强制、保全证据，而将行为违法与否的是非判断留待紧急情况消除后进行。这是行政应急性原则的具体体现。334.公务行为受特别保护。行政主体及其工作人员履行公务时的人身和公务状态受法律特别保护，其他人对公务进行阻挠或对公务人员的人身进行加害将受到特别惩处，这称为公务行为受特别保护的优先权。例:我国《刑法》第227条第1款规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人