依法行政原则的理论与实践

依法行政原则的理论与实践内容纲要•一、导言：三个基本问题•二、立法——依法行政的基础•三、权限问题•四、程序问题•五、救济制度•六、抽象行政行为的合法性问题•七、行政执法与行政改革的挑战一、导言：三个基本问题•1.法治与人治的区别•2.十八大报告中的集中阐述•（1）关于制度建设；•（2）法治思维与法治方式；•（3）法治发展的差距——报告中没有写的内容。•3.公权与私权之间的关系。1.法治与人治的区别•公开透明的规则之治与暗箱操作的威权之治；•孔子有言：“民可使由之，不可使知之”；•《左传》：“刑不可知，威不可测”。•我国自古所确立的愚民政治的传统，使得中国的行政体制愈发形成了秘密运作的传统，部分官员至今潜意识中还存在着这种观念。以及“德治”……•2001年全国宣传部长会议上，江泽民同志提出了“依法治国”“以德治国”相结合的理论。认为对国家而言，法治与德治，从来都是相辅相成，相互促进的。两者缺一不可，不可偏废。这种论述固然是正确的。•但是两者并不等同，原则上而言违法的都违反道德，反而反之则不能成立。•目前是一个道德沦丧的时代，各种安全事故层出不穷，“德”的约束力值得怀疑。——中国人到了最缺德的时候？典型事例一：厦门PX事件•厦门市政府在决定引入PX项目到开始动工建厂的整个行政决策过程中，试图隐瞒相关信息，包括PX项目的规划环评和最终的批准决定,公众从头到尾都被“蒙在鼓里”。这种“突袭式”的决策模式缺乏公众意志的融入，进而影响到决策的科学性和正当性。•厦门市政府与公众之间的信息沟通不流畅，忽视了民众对项目决策的意见。倘若在行政决策之初，市政府就选择公开相关信息，并且吸纳民众参与到决策，就不会发生后续的大规模抗议。典型事件二：启东造纸厂事件•在南通投资20亿元人民币的日本造纸厂王子制纸，原打算建造一条100多公里长的废水排水管，向黄海排放生产污水，工厂的污水排口位于南通启东。当地居民开始担心废水项目会影响生态环境、近海渔业养殖和人体健康，于是上街抗议，要求政府停止排水管的建设。•请愿一开始，上千名市民就冲破了启东市市委、市政府的大门。当地政府动员武警、防暴警察、消防力量和市民在政府门前对峙。政府机关内也一度被群众冲击，现场到处散落着政府公文和杂物，还有多部车辆被掀翻。中共启东市委书记孙建华还被民众扒光上衣、市长徐峰被强行套上抵制王子造纸的衣服。典型事例三：维稳的需求•最早由小平同志提出来的法治的理念，应该说就是从人治到法治。因为从人治到法治是改变我们国家基本政治生活的一个非常重要的做法，如果能够把中国社会以前那种完全是靠人治执政的方式，转变成完全依靠法律进行执政的方式，会是一个根本性的改变。•现在中央提出来稳定压倒一切，应当思考改革、发展和稳定到底是什么关系：改革压倒一切？发展压倒一切？稳定压倒一切？•行政口号与法律术语之间的区别。2.十八大报告中的集中阐述•（1）关于制度建设•五、坚持走中国特色社会主义政治发展道路和推进政治体制改革•更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用，维护国家法制统一、尊严、权威，保证人民依法享有广泛权利和自由。•要把制度建设摆在突出位置，充分发挥我国社会主义政治制度优越性，积极借鉴人类政治文明有益成果，绝不照搬西方政治制度模式。（2）法治思维与法治方式•全面推进依法治国。法治是治国理政的基本方式。要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究。完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径。•推进依法行政，做到严格规范公正文明执法。进一步深化司法体制改革，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。深入开展法制宣传教育，弘扬社会主义法治精神，树立社会主义法治理念，增强全社会学法尊法守法用法意识。提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。•党领导人民制定宪法和法律，党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。（3）法治发展的差距——报告中没有写的内容。•正视与法治发达国家之间的差距——中式口号与美式竞选纲领的比较•奥巴马：保证人民安全、创造机会让人民成功开办企业、实现理想、让每个人都有机会获得自我发展；•罗姆尼：建立强大的军队保卫人民的生命与自由；保障宗教信仰自由；为公民创造可以实现幸福与梦想的可能、创造就业。3.公权与私权之间的关系。•当前社会的主要矛盾点，很多是在于私权和公权的矛盾。•安全生产监管实质上也是公权力对私权的介入，也即干涉。二、立法——依法行政的基础•（一）改革之初我们提出来的法治目标：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。（二）社会主义法律体系基本结构1.理论体系；2.法律规范；3.制度体系。社会主义法律体系已经宣告建成2011年3月10日，十一届全国人大四次会议在北京人民大会堂举行第二次全体会议，全国人大常委会委员长吴邦国作全国人民代表大会常务委员会工作报告。•他宣布，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。立法成果•到2010年底，中国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。依法行政的体系理论基础主体行为法律救济实际的立法步骤国家赔偿法行政诉讼法行政复议中国法制理论外国法制借鉴行政与行政法公务员法行政编制法制化行政组织法制化行政处罚法行政许可法行政强制法理论到实践的发展←←→→→立法推进的两个限度1.无论成文规范如何明确具体，其终究是针对一般、抽象法律状况作出的规定，在实施过程中必然会面临如何与具体实践相对接的问题；2.成文规范中的漏洞与缺陷需要在适用或解释中得到弥补，不能动辄把问题归结于立法不完善。（三）现实的状况行政法制建设中存在的具体问题可以归结为三个方面：组织、行为、救济。•1.组织：整体来说吃饭财政问题没有解决；成本高效能低下；•但在组织内部，各种反法治的现象层出不穷：薪酬体系未能法治化；福利待遇不透明；同工同酬不能实现等。2.行为：•行政行为的合法性、规范性都受到很多质疑；•严格立法、选择执法、普遍违法。执法中存在的突出问题•（1）没有确定规则•对内没有规则——例如公车改革；•对外没有秩序——深圳城管外包事件；•典型案例：16家爆竹企业状告湖南三级安监局•（2）选择性执法现象严重——上最悲情的母亲案；•（3）执法中的腐败问题难以解决——跨国公司的中国行贿之路。3.救济：•老百姓不相信诉讼，更不相信复议，信访则泛滥成灾；•从新闻与规范性文件中反映出来的安监系统对于救济制度的一般性理解。结论•相对于创制规范的权力来说，如何规制解释规范的权力是一个更具有挑战性的问题。如果说我国自改革开放之后以“立法中心主义”或“立法推动”的发展模式部分解决了与规范创制权相关的问题的话，那么在有中国特色的社会主义法律体系建成之后，如何构建成文规范解释方法体系的问题，无疑应成为重要的研究对象。三、权限问题•１．权限法定原则；•洛阳市栾川县成凌钼业有限公司诉洛阳市安全生产委员会和洛阳市安全生产监督管理局“违法行政行为”案分析。•法定职权必须行使：北京市法制办的相关调查统计。２．公开、公正原则•处罚法第4条行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。３．一事不再罚原则•处罚法第24条•对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。•这里指的是同一机关还是说任何机关都不能在已有一次处罚的前提下，再给一次处罚？４．执法与教育相结合原则•处罚法第5条实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。•第27条第2款：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。•某省安监执法协商式处罚标准设定；５．决定权、执行权与监督权相分离原则•处罚法第46条作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除依照本法第四十七条、第四十八条的规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。四、程序问题•1．简易程序（行政处罚法第３３至３５条）；•第33条违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。２．一般程序•必须经过的步骤：•立案；调查取证；告知处罚事实、理由、依据和有关权利；听取当事人陈述、申辩或举行听证；作出处罚决定；送达。3.应予注意的一些程序事项•（1）程序性事实的固化保留：告知处罚事实、理由、依据和有关权利；听取当事人陈述、申辩；•（2）听证程序的重要地位；•（3）内部程序的外化问题：例如“负责人集体讨论程序”。五、救济制度救济制度是提供给行政相对人的救济，并不是提供给行政机关的救济。例如《北京市东城区行政诉讼与复议败诉责任追究办法》规定：•一年内败诉案件两起以上的，相关责任人员必须调离岗位；一个单位一年度内两起以上的，全区通报批评。•一年行政诉讼和复议败诉６次以上或者造成严重影响（重大经济损失或严重社会影响）的行政部门，“一把手”须引咎辞职。１．审查的对象•审查的对象是具体行政行为，而不是行政相对人的行为的合法性，也不是抽象行政行为。２．审查的程度•审查的程度是合法性，第５４条规定的行政处罚显失公正为例外。原因：•（1）司法权和行政权的相对分立；•（2）法院和行政机关在对待合法性问题上的相对优势，法院对适用法律更有经验，对法律问题更能作出正确评价；•行政机关在对待合理性问题上的相对优势，行政机关对行政管理更为熟悉、更具专门知识，对在法律范围内如何合理、适当地作出行政行为更有经验。３．审查的依据•法律、行政法规、地方性法规，参照规章：因此实际上有个对于规章的鉴别的过程。•对于不予参照适用的规章，即规章不符合法律法规规定时，人民法院只能不参照适用该规章，确定该具体行政行为违法，但无权宣告规章违法。４．审查的内容•合法以及违法的标准：•１．主要证据是否“足”；２．适用法律、法规是否错误；３．是否违反法定程序；４．是否超越职权；５．是否滥用职权。５．审查的结果•合法性的判断（民事诉讼是实体决定）：维持和撤销（判令重做）；判决在一定期限内履行；变更判决是例外。•裁定行政行为是否合法的争议属于审判权范围，行政机关不能越权替代法院对行政行为合法性作终局评价；•确定行政行为在法律范围内如何进行更为适当、更为合理，是行政权的范围，法院亦不能越权替代行政机关对行政行为如何实施方为适当作出评价。六、抽象行政行为的合法性问题•典型案例：•河南省某市规定：投资超过一定规模的企业，每月1日到25日为“安静生产日”，全市职能部门一律不得对企业进行例行检查。确需检查的部门，必须经主管副市长批准后，在每月26日以后进厂检查。如有违反规定擅自进厂检查，将受到严厉的党纪、政纪处分。•如此的规定让安监部门无法正常履行职务，如果造成安全生产事故，其损失将是巨大的。如果长期的处在这样的安静生产状态下，工人的合法权益将无法保证，安全事故更是无法避免，其带来的将可能是巨大的灾难。六、抽象行政行为的合法性问题1.立法机构的代表性问题；2.宪法的规范性效力问题；3.抽象行政行为的合法性以及规范层级效力的统一性中存在的问题；4.实践中抽象行政行为违法的情况比较普遍、难以纠正——“红头文件”违法。七、行政执法与行政改革的挑战•1.政府职能的核心在于提供公共服务—