第三章行政法的基本原则

第三章行政法基本原则第一节行政法基本原则概述一、法律条文、规则、原则区别把复杂法律现象归结为哪些简单要素，并予以简化的说明和解释，即“法的模式”，这是法理学的一个传统问题。现代国家的规范性法律文件（如法典）大都是以条文为基本构成单位的。法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是指直接表述法律规范的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容的条文。这些非规范性条文不可能是独立存在的，他们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。法律规则在逻辑意义上是由假定条件、行为模式（可为模式、应为模式和勿为模式）和法律后果（合法后果和违法后果）三要素组成。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。3.一个条文表述不同法律规则或其要素。4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想，基本或本原的、综合的、稳定的原理和准则。法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在明显的区别。在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同原则间作出权衡，强度较高的原则对该案件的裁决具有指导性的作用，但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例如法律平等原则，民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则做出裁决。因此，可以说，法律规则形成了法律制度中坚硬的部分，没有规则，法律制度就缺乏硬度。但另一方面，法律原则也是法律制度、规范中必不可少的部分，它们是法律规则的本源和基础；它们可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，它们甚至可以直接作为法官裁判的法律依据；同时，法律原则通过对法官“自由裁量”的指导，不仅能保证个案的个别公正，避免僵硬地适用法律规则可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律规则保持安定性和稳定性。总之，法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。二、行政法基本原则的涵义与功能行政法基本原则，是行政法价值理念的主要载体，是统摄整个行政法制定、实施以及纠纷处理的基础性规范。（一）稳定功能。提供长期稳定的共识性法原理。（二）指导功能。指导行政法的制定与裁量权的行使。（三）解释功能。确保解释者不会偏离基本价值观。（四）填补功能。补足立法空白和法律漏洞。三、行政法基本原则的内容•一、依法行政原则•二、公正公平原则•三、比例原则•四、信赖保护原则•五、行政效益原则•六、正当程序原则依法行政的官方解读根据国务院2004年《全面推进依法行政实施纲要》的规定，对依法行政做广义理解，与学理上对依法行政的界定有所不同。包括：合法行政合理行政程序正当高效便民诚实守信权责统一对法治政府的扩张解读：法治政府应当是有限政府法治政府应当是服务政府法治政府应当是阳光政府法治政府应当是诚信政府法治政府应当是效能政府法治政府应当是责任政府第二节依法行政原则依法行政原则的涵义依法行政原则，又称“行政法治原则”或“行政合法性原则”，是指行政必须依法实施，受法之拘束。依法行政原则是行政法的核心价值观，是关于法治国家行政权与立法权关系之基本原则，亦为一切行政活动必须遵循之首要原则。包括职权法定、法律优先、法律保留三项原则。职权法定原则依法行政原则法律优先原则法律保留原则（一）职权法定原则•职权法定原则，是指任何行政权力的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，承担法律责任。包括（1）行政职权来源于法；（2）行政职权受制于法，“法无授权即禁止”，行政不得自我设权。（3）越权无效，承担法律责任。（二）法律优先原则法律优先原则，是指以法律形式体现的国家意志，优先于所有其他形式体现的国家意志。法律优先实质上体现的是法律的位阶关系。法律位阶高于行政法规、规章和具体的行政活动，一切行政法规、规章和具体行政活动不得与法律相抵触；*《立法法》第79条：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。*包括行政立法在内的所有的行政活动均适用法律优先原则，没有例外。（三）法律保留原则法律保留原则，是指宪法或法律将特定行政事项作为国家最高立法机关的专属立法权的场合，行政机关非经授权不得自行创制规范。*法律保留原则的目的：将行政机关创制行政规范的活动约束在一定范围内，确保国家法律的至上性，防止行政立法权的无序膨胀。*《立法法》第8条、《行政处罚法》第9条、《行政许可法》第16条第4款*法律保留学说：绝对保留和相对保留、重要事项保留、全面保留与侵害保留。我国立法保留事项的具体规定我国《立法法》对法律保留原则作了具体规定：《立法法》第7、8、9条的规定，可以发现我国法律所规定的法律保留是根据事项的重要性程度区分为“绝对保留”和“相对保留”。绝对保留：某些事项只能由法律规定，其他任何国家机关都不能行使。相对保留：某些事项的设定权原属法律，但在特殊情况下，立法机关可以授权国务院行使。如财产处罚权。但目前，我国法律和行政的关系尚未理顺。很多应当由全国人大立法保留的事项不当的通过行政立法来实施。•《立法法》第8条下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；/（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；/（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。•第9条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。（绝对法律保留）•《行政处罚法》第9条法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。•案情:2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷，此案的审判长为30岁的女法官李慧娟。在案件事实认定上双方没有分歧，而在赔偿问题上，根据河南种子条例第三十六条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”而根据《中华人民共和国种子法》的立法精神，种子价格应由市场决定。法规之间的冲突使两者的赔偿相差了几十万元。•此案经过法院、市人大等有关单位的协调，法院根据上位法做出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条文(原文如此)自然无效......”依法行政原则案例第二节公平公正原则（1）平等对待原则。当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当作出同等的、或相近的处理，不得出现明显的偏差或歧视。（2）理性考量原则。也称“不当联结禁止原则”，是指行政机关在实施其活动时，只应考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定。（3）禁止权力滥用原则。不可武断裁决，畸轻畸重，显失公正。中国“乙肝歧视”第一案——张先著诉芜湖市人事局案张先著，男，1977年生，2000年安徽皖西学院环境保护专业。2003年报考芜湖市芜湖县县委办公室经济管理职位。在30多名考生中，其“行政职能测试”与面试成绩均名列第一。为谨慎起见，在面试之前于2003年9月自己先到安徽省铜陵市人民医院进行了体检，体检结果是“一五阳”，肝功能正常。在由芜湖市人事局组织的体检中，被芜湖市人民医院诊断为“乙肝两对半小三阳”，医院在其体检表上注明为“不合格”。张先著对这次体检结果不服要求复检，体检医院出具了第二次体检结果为“一、五项阳性”，但得出的结论仍然是“体检不合格”。据此，安徽省芜湖市人事局依据体检结果，口头通知张先著，根据《安徽省国家公务员录用体检标准实施细则》，因体检不合格不予录取。2003年10月18日，张先著向安徽省人事厅申请行政复议，人事厅以“体检不体格结论是由主检医生和主检医院所作”为由作出不予受理的决定。2003年11月10日，张先著以芜湖市人事局为被告，向人事局所在地芜湖市并新芜区人民法院提起行政诉讼，请求法院依法判决被告的具体行政行为违法，并准予原告被录用至相应职位。法院立案审理。[裁判要旨]2004年4月2日，法院公开宣判：被告作出取消原告进入考核程序资格的具体行政行为证据不足，应予以撤销，但鉴于招考工作已经结束，故该行政行为不具有可撤销的内容，故不支持原告要求被录用至相应职位的诉讼请求。案例思考题：议题一：本案可否通过民事诉讼获得解决？议题二：本案是否属于行政诉讼的受案范围？议题三：地方人大、政府是否有权制定地方性法规、规章来限制传染病患者的劳动权、受教育权？议题四：芜湖市人事局以张是乙肝病毒携带者为由拒绝招录其为公务员是否违反了平等原则？议题五：传染病患者的劳动权和受教育权应否得到法律的保护，可否对其作出限制？第三节比例原则一、比例原则的涵义所谓“比例原则”，又称“禁止过度原则”。是指行政机关为实现特定行政目，可能对相对人权益造成不利影响时，必须选择对相对人权益损害最小的手段和方式。比例原则强调行政目的与行政手段相适应，目的是保护人民的权利免受国家的过度侵害。比例原则产生于19世纪德国的警察法学，现今已经成为德国行政法中的“帝王条款”谚语：“不得用大炮打小鸟”；“两害相权取其轻，两利相较取其大”；“杀鸡不用宰牛刀”德国宪法的基本原则:通过联邦宪法法院的判决，逐步成为限制立法权、行政权、司法权之重要原则。1.妥当性原则：所采取的手段必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的的达成。2.必要性原则：在所有能够达到目的的手段中，应选择对行政相对人权益损害最小的手段。3.均衡性原则：行政手段对行政相对人权益的损害必须小于该行政目的所实现的公共利益。•二、比例原则的内容（不用大炮打小鸟）•思