第二章行政法基本原则

第二章行政法的基本原则•第一节行政合法性原则一、法律优位原则二、法律保留原则三、行政应变性原则•第二章行政合理性原则一、平等对待原则二、比例原则三、严重不合理原则•一、法律优位原则是指行政法规对于行政活动具有绝对的拘束力和支配力，行政主体不得采取任何违反行政法规范的措施。•1、行政法优先于行政•2、行政法对行政的支配性•补充：法律优越原则。指法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。•二、法律保留原则法律保留原则是指只有在法律允许的情况下才能实施相应的行为。1、立法上的法律保留2、执法上的法律保留•补充：法律保留原则指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。•立法法第8条、第9条规定了法律绝对保留事项和相对保留事项。•第八条下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会•第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。•三、行政应变性原则•行政应变性原则是在法律规范无法适用时要求行政主体按公共利益原则直接表达意志的原则，是行政合法性原则的必要补充和重要组成部分。第二节行政合理性原则•一、平等对待原则•平等对待是行政主体针对多个行政相对人实施行政决定时应遵循的规则。•1、同等情况同等对待•2、不同情况区别对待•3、比例原则•二、比例原则•比例原则是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。•清晨五点，警察在路上拦住两辆闯红灯的车询问。其中一辆是Benz600，载着张董事长，闯红灯的理由是去郊外打高尔夫球，反正路上没人，闯闯红灯也没有关系。•另一辆是机动三轮车，驾驶者为一对老年夫妇，他们要急着到郊区批发蔬菜，以便赶回市中心贩卖，以维持生计，五点钟赶去已经很晚了。•请问警察应如何处理此案？比例原则包含三个子原则：•(1)妥当性(适当性)原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。•(2)必要性原则，指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利影响，即行政的行使只能限于必要的度，以尽可能使相对人权益遭受最小的侵害。•(3)比例性原则，指行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重。•必要性原则的真正确立是通过普鲁士高等法院1882年7月4日做出的著名的“十字架山案”判决。本案案情为：•在柏林市郊有一座“十字架山”，该山上建有一个胜利纪念碑.为了让该区所有居民能看到这座纪念碑，便以警察有“促进社会福祉”的权力与职责为由，公布一条“建筑命令”，规定今后该山区附近居民建筑房屋的高度有一定的限制，即不能防碍柏林市民眺望纪念碑的视线。原告不服，诉至法院。法院认为：警察机关以促进福祉而制定的建筑法令（禁令），并未得到法律的授权，因而违法，予以撤销，原告胜诉。该判例在宪法和行政法上具有重大意义，概括起来为•第一，本案确定了自由主义的民主法治国家的理念，将警察的权力，由扩张性质的“促进福祉观念”推回法定的“防御危害”的职权范围。•第二，本案郑重宣示，未经法律明确授权，不能侵犯人民权利，从此确立了法律保留原则。•第三，法院认定警察以美学眼光颁布禁令，不是其必要的法定权力，必要性原则因而牢固树立。•第四，更为重要的意义是，使一个独立的行政法院可以审查某公权力措施（如该案的警察命令），如认为其侵犯了人权，可否认其合法性。•第五，激发和鼓舞了行政法学界对如何拘束行政权力的研究。从此，行政法学界开始热衷于研究比例原则。例如某年春节期间，马某与其堂弟到其叔父家玩麻将，约定“大和”“三十元”“小和”“十元”。当晚被巡警樊某等发现，现场提取麻将牌一副，并将参与麻将的马某等人带回公安局，根据《治安管理处罚条例》以聚众赌博为由没收现金445元，处以马某行政拘留10日以及罚款2500元。本案中，虽然马某等人在讯问中承认打麻将赌博的事实，但据公安部公发（1990）9号文件《关于严格依法办事，执行政策，深入开展除六害斗争的通知》第五条第四款的规定：“要严格区分赌博活动与正常娱乐的界限，要禁赌不禁牌，保护众的正当的娱乐活动，家庭成员、亲朋好友之间娱乐中带彩头的活动，可不以赌博追究，应通过宣传教育加以引导。”因而，公安机关应以教育引导为主，采取警告等既能达到维护良好社会风尚的行政目的，又不过度造成相对人损害的措施。但限制人身自由、没收财产，处以较大数额的罚款显然不具有必要性。•例如，范某是13岁的初中学生，张某是16岁的高中学生，二人1997年8月7日晚在某县红星市场门前偷窃他人“永久”牌旧自行车一辆。3个月后，被该县某派出所查获归案，并对二人作出了行政拘留10日的行政处罚。•在本案中，范某、张某属未成年人，《行政处罚法》对已满14周岁未满18周岁的人的违法行为，规定应从轻或减轻处罚。在本案中，对未成年人限制其人身自由与失主的一辆自行车两个法益之间，孰轻孰重，不言自明，因此，行政处罚与要保护的社会秩序和他人利益之间不成比例，违反了比例性原则。2006年1月18日，国务院第122次常务会议通过了《娱乐场所管理条例》，该条例第五条规定，“有下列情形之一的人员，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业：一、曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的；二、因犯罪曾被剥夺政治权利的；三、因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的；四、因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的。”四川省成都市律师邢连超和孙雷认为这一规定违反了宪法，于3月16日致信全国人大常委会和四川省人大常委会，请求对该法规进行审查。两位律师认为，该规定事实上对四类特殊人群作为娱乐场所的投资人、股东以及就业的权利进行了限制。根据宪法第33条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”、第42条“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”的规定，公民只要具有行为能力和劳动能力，就应当享有平等的劳动权。对于特殊工种的就业要求，也仅限于劳动技能方面。在娱乐场所就业仅仅是社会中一项普通的工作，不需要高水平的技术能力，更不能以有过犯罪、吸毒、卖淫嫖娼等条件来限制。案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元—300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。•但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）答题要求：•1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；•2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；•3．答题文体不限，字数要求800—1000字。•2008年9月18日，重庆市民唐尚海因手机里存有黄色录像被杭州乘警以私自复制、传播淫秽录像为由罚款200元。•2008年9月12日，河南南阳市民任超奇电脑里被发现两段黄色视频而被警察处罚1900元。•尽管这些事件最后均以警方退款、赔礼道歉而告终，但私藏黄片到底罪与非罪或者是否非法，仍是我们需要关注的问题。•《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，其中第五条第六项规定：任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播“宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪”的信息。第二十条规定：违反第五条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款。•2005年的《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十八条制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。•2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的固定回报项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出关于废止《污水处理专营管理办法》的决定，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应充分协商、妥善处理，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的固定回报项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。请运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论.•骆某诉某市烟草专卖局案•原告骆某系某市城东区个体工商户，持有个体烟草专卖零售许可证，1997年在换证的时候，被告某市烟草专卖局以其有违法经营卷烟行为为由，未给其换发新的个体烟草专卖零售许可证。1997年4月7日，某市工商行政管理局城东分局给原告颁发了有效期为1年的有经营卷烟项目的个体营业执照，因而原告仍然与持有烟草专卖零售许可证而无工商营业执照的李某在同一商店里继续经营卷烟等商品。1998年12月20日下午4时许，被告所属的烟草专卖稽查大队在本市东风路路段查获原告所购运的本地产金蝶牌卷烟30件，当即将卷烟予以扣留。其后，被告进行了调查，查明原告所购运的30件金蝶牌卷烟并非从城区烟草公司（批发部）购进，遂以其不按规定渠道为由重新作出处罚决定。骆某不服提起诉讼。•法院经审理，认为，原告骆某持有的工商营业执照虽赋予其卷烟零售经营权，但未取得烟草专卖零售许可证，却与持有烟草专卖零售许可证而无工商营业执照的非家庭成员在同一商店经营卷烟的行为，违反了《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）和《城乡个体工商户管路暂行条例》的规定。被告某市烟草专卖局虽然认定原告与他人合伙应视为有证经营，但未提供证实原告骆某符合《民法通则》个人合伙法定条件的证据，不足以认定原告具有合法经营卷烟的主体资格。因此，原告骆某的行为实质上违反了《烟草专卖