第六讲 行政行为二

第六讲行政行为的分类第一节具体行政行为与抽象行政行为第二节内部行政行为与外部行政行为第三节作为行政行为与不作为行政行为第四节负担行政行为与授益行政行为第五节羁束行政行为与裁量行政行为第六节附款的行政行为与不附款的行政行为第七节行政法律行为与行政事实行为第八节行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为第一节具体行政行为与抽象行政行为具体行政行为行政行为抽象行政行为行政立法行为行政解释性文件行政技术性规范规范创制行为（狭义）行政指导性文件内部行政规则第一节具体行政行为与抽象行政行为抽象行政行为，行政机关制订具有普遍约束力的规范性文件的活动抽象行政行为中应着重研究规范创制行为。规范创制行为与解释性文件、技术性规范、行政指导性文件、行政规则有别。具体行政行为，是指行政主体依法作出的影响特定相对人权利义务或者对特定事件作出处理的行政行为，具体行政行为，行政主体对特定对象，特定事项的处理决定第一节具体行政行为与抽象行政行为具体行政行为与抽象创制行为的区分标准是：（1）调整范围：对象（包括人和事件）是否特定（2）是否可以反复适用；（3）程序是否复杂（规范创制行为对普遍的、不特定的人具有约束力，因此程序应更严格）；（4）是否向后发生效力（规范创制行为一般针对的是将来的事件和行为）。当人不特定、事件特定时，行政行为当归于具体行政行为。抽象行政行为与具体行政行为区别的意义抽象行政行为一般不受行政诉讼的审查，而具体行政行为受审查。部分抽象行政行为可以被申请行政复议，包括国务院的规定，可以由有权机关审查。抽象行政行为即使可以被审查，但也被不直接予以撤销，而只是在本案中认定为不适用。第二节内部行政行为与外部行政行为这一区分实际上是针对内部事务还是外部事务以及相应的效力范围而言的。当行政行为的效力范围仅仅限于行政系统内部，不影响执行公务的人员作为普通公民应具有的法律地位或享有的基本权利义务时，行政行为为内部行政行为。否则为外部行政行为。但这种区分是相对的，例如行政委托是内部行政行为还是外部行政行为谁也说不清楚。第三节作为行政行为与不作为行政行为区分的关键是选择“参照物”，为什么选择这种“参照物”。以发放社会保障金为例，对申请不予理睬和答复、拒绝发放、拖延发放、少发放的行为，在不同的“参照物”下将被归入不同的类型。可将不作为行政行为界定为：当事人认为行政主体怠于行使其权限而没有给其带来法定的给付或保护的行为。或者行政主体不履行法定作为义务的行为。不作为行政行为违法除必须符合行政行为的一般构成（或成立）要件外，还应包括以下几个构成要件：⒈存在法定的行政作为义务⒉法定的特定作为义务具有履行的可能性⒊有不作为存在⒋行政主体工作人员在主观上有过错第四节负担行政行为与授益行政行为这是以行政行为对利害关系人所产生的法律效果为标准所作的分类，目的在于探讨这两种行政行为的撤销和废止之特殊规则。授益行政行为，是指行政主体确认或赋予相对人某项权益或者解除某项义务，证明其具有法律优越地位的行政行为，其实质是对相对人有利的行政行为。如授予许可证，发给抚恤金。负担行政行为，是指行政主体科以相对人义务或者限制其权利，证明其具有法律不利地位的行政行为，其实质是对相对人不利的行政行为。如行政处罚。第五节羁束行政行为与裁量行政行为孟子曰：“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”──《孟子·离娄》荀子曰：“法而不议（裁量），则法之所不至者必废。”──《荀子·王制》孟子和荀子说的都是裁量的必要性。《注册会计师法》第39条第1款：会计师事务所违反本法第20条、第21条规定的，由省级以上人民政府财政部门给予警告，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，并可以由省级以上人民政府财政部门暂停其经营业务或者予以撤销。由于行政裁量权的扩大成为现代社会发展不可避免的现象，可同时也给我们监督行政裁量权的行使增添了困难，所以有必要根据行政主体作出行政行为时受法律约束程度的不同将行政行为分为羁束行政行为与裁量行政行为，以研究裁量行政行为应遵循的行为规则，保护公民的权益不受裁量权的侵害。第五节羁束行政行为与裁量行政行为羁束行政行为是指行政主体在只能严格依照法律的规定，而不能有自由选择情形下所作的行政行为。裁量行政行为是指行政主体在法律规定的方式、幅度、期限等范围内，根据自身判断，有权选择作为或不作为，或者选择不同法律效果的行政行为。第五节羁束行政行为与裁量行政行为对裁量行政行为的控制主要有:自我控制：第一，明确行政裁量权行使的标准，使行政主体的决定受到该标准的指导。第二，行政主体行使裁量权时，必须公开说明所执行的政策。第三，行政主体对于情况相同的案件必须作出同样的决定。第四，行政主体拒绝当事人的书面申请必须说明拒绝的事实根据和和拒绝的理由，以便于法院进行审查。第五，为了保障前述方式对行政裁量权控制的有效性，有关指导行政裁量权行使的标准、政策或者先前类似案件的处理决定及其理由必须公开发表，让公众知道和查阅。外部消极控制：立法监督与司法监督外部积极控制：公众参与，即通过公众参与行政决定的过程，促使行政主体合理权衡各种受影响的利益，以影响行政决定的作出，改进行政决定的质量，增加公众对政府的信任。由于现代政府的职能已主要不是控制公民的活动，而是为公民提供服务，行政主体在分配政府的物资、服务、津贴以及其他的利益和机会方面掌握大量裁量权力，在我们这样的公有制国家尤为如此。在这种背景下，纳税人要求对行政裁量权的控制已经不是单纯消极的防止行政主体不侵犯个人的权利，而是积极性的要求行政主体按照法律规定的政策行使裁量权力，采取有效措施满足公民物质和精神的需要，自我控制和消极的外部控制不能实现这一目的。第六节附款的行政行为与不附款的行政行为附款的目的在于：限制行政行为的效力和内容，消除行政行为的消极后果，以达到增加行政的灵活性、保护公民权益，防止无理干涉和限制公民权利和自由的目的。附款行政行为：因附加某种限制而使其生效取决于将来某项事实的发生或变化的行政行为。不附款行政行为：只要符合行政行为的法定构成要件，行政行为就发生法律效力，而没有附加任何限制的行政行为。第六节附款的行政行为与不附款的行政行为附款行政行为的种类：（1）附条件的行政行为（2）附期限的行政行为（3）附负担的行政行为（4）保留废止权的行政行为（5）保留负担的行政行为（6）法律效力一部分除外的行政行为在行政行为中指明一定的条件，把条件的成就（由相对人完成）作为行政行为效力发生或终止的根据，例如某化工企业在排污达标后才能正式开业。在行政行为中指明一定的期限，把期限的到来作为行政行为生效或终止的根据，例如某违章建筑本来应该拆除，但根据城市规划的要求，可以暂时不拆，因而行政机关允许该违章建筑物保留3年。附加有法定外特定作为、不作为或者忍受义务的授益行政行为，例如公产管理机关对特许使用人收取一定的使用费（因为这种特许使用是一种排他的继续性使用）。行政主体在作出某一行政行为时，为排除信赖保护，而附有保留在特定情况下或者在其选择的任何时间内可以废止行政行为的权力之内容（目的是提醒相对人注意规避行政行为被废止的风险）。行政主体在作出行政行为时，保留稍后再附加负担或者对原有的负担保留予以变更或补充之机会的行政行为。例如，某文件规定，为缓解某道路过度拥挤的状况，对于利用该道路而未坐满四人的出租车收取20元通行费。该规定不适用所有的出租车，排除坐满4人的出租车。第七节行政法律行为与行政事实行为行政法律行为对权利义务产生影响；行政事实行为以产生某种客观效果为目的。（准行政行为介于两者之间的具有一定法律意义的行为。本人认为没有必要再作这一区分）行政事实行为的典型例子一般认为是行政指导、行政调解、行政检查（不为相对人设定义务）、程序性的行为等。注意：行政诉讼法第2条之“合法权益”（权利和利益的统称）与“权利义务”的区别。行政事实行为虽然不直接产生法律效果，但可能对当事人的利益（尤其是值得保护的权利以外的利益）产生影响，因而可能成为行政诉讼审查的对象。第八节行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为根据所行使的权力的性质不同，可以将行政行为分为：行政立法行为，是指法定的国家行政机关依照法定的权限和程序制定具有普遍约束力的行为规范的行为。而从狭义上讲，行政立法行为仅指法定的国家行政机关依照法定程序制定行政法规、规章的行为。行政执法行为，仅仅指的是行政主体采取的直接影响相对一方权利义务，或者对个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督和检查的具体行政行为。行政司法行为，有人称之为准司法行为，是指行政主体作为行政或民事争议双方之外的第三者，依照准司法程序审理特定案件，裁决特定争议的活动。问题讨论一、讨论关于通过抽象行政行为来废止大量的具体行政行为的合理性。二、案例分析：2000年9月16日，被告某镇人民政府所属计划生育服务站在计划生育工作检查中，在原告王某家发现一女婴，便口头通知原告将女婴送到镇政府等候处理。之后，原告将女婴抱到镇政府。经查，该女婴系原告所捡弃婴且已抚养半年多。计划生育服务站以原告计划外生育一个女孩（拾养）属计划外多胎为由，对原告作出征收计划外生育费3000元的处理，同时，由于原告已有七个子女，计划生育服务站认为原告对其拾养的女婴无收养资格，因该县无孤儿院，计划生育服务站便通过排查将女婴交给了有收养资格的第三人李某抚养，后李某向民政部门申请办理了合法的收养手续。原告对镇政府的行为不服，提起行政诉讼。问：镇政府的送养行为是否为行政行为？如果是，那么是行政法律行为，还是行政事实行为？分析观点一：认为被告的送养行为是民事行为，因为被告的行为是根据《收养法》作出的，而《收养法》是民事法律，它规定的收养和送养行为都是民事行为。观点二：认为被告的行为是行政事实行为。因为收养关系是民政部门确定的，被告的行为不能使第三人对婴儿产生收养关系的结果，因此被告的行为不产生法律效果，没有侵犯原告的合法权益。观点三：认为被告的行为是行政法律行为，因为被告的行为是依法行使人口管理职能的行为，其结果是确认原告的抚养非法，因而是直接产生法律效果的行为。但在被告的行为是否违法的认识上，发生分歧。一种意见认为，根据《收养法》的规定，被告无权将弃婴送养，其行为超越法定权限，应判决确认其违法。另一种意见认为，根据《收养法》的规定，原告不具备收养资格，也未办理有关手续，因此对婴儿不能形成合法的收养关系，被告的行为并没有侵犯原告的实际权益，故应当判决驳回原告的诉讼请求。分析镇政府对婴儿没有监护权，不是《收养法》规定的送养主体，该婴儿一直在原告的监护之下，镇政府以其行政权将原告抚养和监护的婴儿送给第三人抚养，这是民事主体不能做到的，因此，被告的行为不可能是民事行为。争论的焦点是被告的行为是超越权限还是行使人口管理职能的行为。本章重点1、具体行政行为与抽象行政行为的区分标准2、对自由裁量行政行为的控制3、附款的目的和附款行政行为的种类