会议纪要实务解析修订版本(2)

解读司法实务规范企业管理主讲:张涛律师北京市天沐律师事务所执业律师张涛律师简介法学和人力资源管理双学士，长期从事企业人力资源管理以及劳动和社会保障法律的理论研究与实践。从事专职律师以后，专注于劳动法实务的研究和司法实践，特别是《劳动合同法》颁布实施以来，一直深入研究《劳动合同法》及其他新颁布实施的劳动法律法规，密切追踪《劳动合同法》的最新司法实践，在处理企业日常劳动法律实务中获得了大量的实务经验。尤其擅长劳动纠纷的仲裁与诉讼代理,仅新法实施以来，接受企业委托代理的劳动争议案件近百件，争议范围涉及劳动合同解除争议、双倍工资争议、加班费争议、提成奖金争议、社会保险赔偿争议、竞业限制违约金争议、签订无固定期限合同争议、劳务派遣用工争议、工伤认定争议、工伤赔偿争议、事业单位人事争议等。一、北京高院和市劳动争议仲裁委员会出台会议纪要的背景（一）对新出台的劳动法律法规认识和理解不统一；（二）金融危机下新的法律法规对企业发展有影响；（三）其他省市地方性立法或解释催生了会议纪要出台。对会议纪要的评析：1、鉴于地域的特殊性没有以地方立法的形式出现；2、为修改《北京市劳动合同规定》或出台其他规定留有余地。二、会议纪要的主要内容解析（一）关于受案范围与企业管理策略调整1、社会保险案件不属于受案范围的类型（1）未建立社会保险关系的案件；（2）欠缴社会保险费的案件；（3）未足额缴纳社会保险费的案件。一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决(社会保险稽核部门）（一）关于受案范围与企业管理策略调整2、其他不属于劳动争议受案范围的案件（1）因公积金缴纳产生的案件；住房公积金管理中心是直属市政府的事业单位（一）关于受案范围与企业管理策略调整北京市实施《住房公积金管理条例》若干规定第五条：下列单位及其在职职工应当缴存住房公积金：（一）国家机关；（二）国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业、其他城镇企业；（三）事业单位；（四）民办非企业单位；（五）社会团体。（一）关于受案范围与企业管理策略调整《公积金管理条例》第三十七条违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。（一）关于受案范围与企业管理策略调整第三十八条违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。（一）关于受案范围与企业管理策略调整（2）因办理退休手续而产生的案件。（3)其他不属于劳动争议的案件1、劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；2、家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷4、个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；5、农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、属于受案范围的社会保险案件（1）用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位按照相关规定支付上述待遇的；12（一）关于受案范围与企业管理策略调整《工伤保险条例》第六十条：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《北京市失业保险规定》第三十一条：用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。（一）关于受案范围与企业管理策略调整《北京市基本医疗保险规定》第五十八条：用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金，致使基本医疗保险基金未能按照规定划入个人帐户，职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。（一）关于受案范围与企业管理策略调整《北京市企业职工生育保险规定》第二十三条企业未按照本规定参加生育保险的，职工生育保险待遇由企业按照本规定的标准支付。企业欠缴生育保险费的，欠缴期间职工生育保险待遇由企业按照本规定的标准支付。（一）关于受案范围与企业管理策略调整补充一点：养老保险待遇损失也可以要求用人单位赔偿《北京市基本养老保险规定》第三十条企业不参加基本养老保险或者不按时足额缴纳基本养老保险费的，由劳动保障行政部门责令限期改正，按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定予以行政处罚。企业给被保险人享受基本养老保险待遇造成损失的，被保险人有权要求企业赔偿。（一）关于受案范围与企业管理策略调整3、属于受案范围社会保险案件（2）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的。如何赔偿：以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额作为赔偿农民工养老保险损失的数额，具体计算方法是：（一）关于受案范围与企业管理策略调整1999年6月1日至2002年12月31日期间，按19%的比例计算用人单位应缴费数额；2003年1月1日之后，按20%的比例计算用人单位应缴费数额。缴费工资基数为相应年度最低工资标准。示例：计算某农民工2002年5月至2005年7月的养老保险损失：435元×8个月×19%＋（435元×3个月＋465元×12个月＋465元×12个月＋545元×4个月）×20%＝3590元（一）关于受案范围与企业管理策略调整4、关于因员工档案发生的争议因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，应属于劳动争议案件受理范围《劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。（一）关于受案范围与企业管理策略调整档案问题如何赔偿：1、迟延转档：造成无法进行失业保险登记、领取失业保险金，劳动者要求赔偿；标准：参照《失业保险条例》；2、因用人单位原因造成档案丢失，劳动者要求赔偿。标准：3-6万元人民币（二）关于一裁终局制案件的法律适用1、适用于一裁终局制的案件(1)小额案件，即追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（960乘以12=11520元）一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定（二）关于一裁终局制案件的法律适用1、适用于一裁终局制的案件（2）标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。（二）关于一裁终局制案件的法律适用2、关于一裁终局制案件的处理(1)单位申诉、员工起诉的案件怎么处理？（2）员工起诉后撤诉或因时效被驳回后，单位能否再申诉？30天期限（三）关于劳动争议案件程序的法律问题1、关于共同当事人追加（1）劳动仲裁时遗漏了共同当事人应如何处理？人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行申请劳动仲裁（三）关于劳动争议案件程序的法律问题2、关于申诉请求的问题（1）仲裁委员会漏裁的事项如何处理？人民法院可直接作出处理（2）申诉人在法院新增加的请求如何处理？何为不可分性？基于同一事实而产生，具有依附性。（三）关于劳动争议案件程序的法律问题3、关于《调解仲裁法》、《劳动合同法》相关术语的解释（1）《劳动争议调解仲裁法》第四十八条和第四十九条涉及的期间的起算，应与《民事诉讼法》的有关规定相一致，均从次日起算；（2）《劳动合同法》第十九条所称的“以上”“不满”的界定，应与《民法通则》第一百五十五条的规定相一致。（三）关于劳动争议案件程序的法律问题4、关于支付令劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。拖欠工资能否申请支付令?工资欠条（三）关于劳动争议案件程序的法律问题《民事诉讼法》第一百九十一条债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。（三）关于劳动争议案件程序的法律问题第一百九十三条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。（四）关于劳动关系的确认1、劳动关系的确认（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。（四）关于劳动关系的确认2、劳务关系的确认对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。家庭雇佣保姆是何关系？学生实习是何关系？聘请律师是何关系？（四）关于劳动关系的确认3、“长期两不找”员工的处理认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。（四）关于劳动关系的确认4、外国人、港澳台人员就业的处理外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。（四）关于劳动关系的确认《外国人在中国就业管理规定》是1996年劳动部、公安部、外交部以及对外贸易经济合作部联合颁布的，法律层级属于部委规章。《劳动合同法》第二十六条的规定“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效”（四）关于劳动关系的确认案例讨论：美国人查尔斯先生，2008年3月受聘一家高尔夫球场公司，签订了以完成一定任务为期限的劳动合同，担任高尔夫项目总监职务。同年5月，高尔夫公司向劳动行政部门申请办理了就业证，但是就业证上注明的用人单位却不是高尔夫球场公司而是其关联公司，查尔斯先生对中文知之甚少，一直不清楚此事。2009年6月，查尔斯先生与高尔夫球场公司劳动合同到期，由于高尔夫公司未支付其未休年假的工资赔偿以及劳动合同终止经济补偿金，查尔斯先生回国前委托律师向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求高尔夫球场支付年假工资赔偿和合同终止补偿金。（四）关于劳动关系的确认仲裁庭审中，高尔夫球场公司当庭提出，由于查尔斯先生的就业证注明的用人单位不是高尔夫球场公司，违反了《外国人在中国就业管理规定》，所以双方签订的劳动合同应属于无效，查尔斯先生不应享有劳动法赋予劳动者享有的劳动权利。（四）关于劳动关系的确认5、外国企业代表处直接用工的法律性质分析。外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。（五）关于劳动报酬的问题1、关于举证责任分配用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。（五）关于劳动报酬的问题2、关于延迟支付工资的问题工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。讨论：超过7天是什么后果？（五）关于劳动报酬的问题3、关于加班基数确定的问题（1)对