行政法与行政诉讼法(12)

行政法与行政诉讼法第十二章行政主体实施的其他行为本专题的基本内容管理vs.治理/governmentvs.governance行政行为的方式变化：从单方行为到合意行为行政指导行政合同从管理到治理：当事人主体性的复苏行政决策和立法层面：主体的参与和协商行政执法层面：柔性行政手段的适用：指导、契约行政纠纷解决层面：ADR和基于合意的纠纷解决模式治理效果的评价和责任：民众参与行政指导/administrativeguidance对行政指导的描述性理解A行政主体B职权依据C非强制性D多样性E相对方的合作行政指导的实例观察A产业政策B信息发布的指导C特定优惠政策的引导行政指导的方式引导劝告协商建议通知劝诫技术推广其它方式（表扬批评推荐）行政指导的法律性质分析对行政指导法律性质的判定，需要考察行为的职权依据、强制性（形式上和实际上的）以及行为所造成的后果个案分析案例一：商务部根据国际市场丝绸行情的有关统计数据，发布相关信息，建议丝绸生产行业调整其产品结构。假如：某些企业根据商务部的信息和建议调整了其产品结构，但因此蒙受了损失，问：这些企业是否有权要求商务部承担补偿或者赔偿责任？ISSUES：损害的发生与指导行为的关联性；信息发布行为的性质；信赖保护原则案例二某县政府为了调整本县农产品结构，发布指导，建议农民不再种植水稻，而改种经济作物；并规定降低对水稻的收购价格。问题：1）县政府的行为是否属于行政指导？2）如果农民听从县政府指导，但蒙受损失。是否可以请求赔偿？行政指导中的法律问题【行政指导与法律授权】行政指导作为一种不具有强制力的行政行为，根据当代灵活的，非机械性的依法行政原理，无需法律的具体明确授权。行政指导中的法律问题【行政指导与法律约束】行政指导依然还是一种行政行为，不得与法律相抵触，不得超越组织法规定之权限，遵守法律一般原则，受程序法的规制。A事实依据B程序控制行政指导的程序调查事实说明与相对人交流听证会发布指导【行政指导的法律救济与责任承担】20世纪80年代中期，美国联邦环境保护署的官员认为，工业安全协会某成员企业的一种产品存在问题，于是在环保署的机关小册子里，把该产品与其他企业的合格产品进行对比说明。由于该册子面向社会，该企业认为这是对其不利的公开宣传，故由工业设备安全协会代为提起诉讼，状告环保署，要求被告公开认错，赔偿损失。原告在一审败诉后，提起上诉，上诉法院作出裁决认为，环保署在小册子里对产品优劣进行对比，是一种非正式的行政手法，旨在为消费者正确的选择提供一种进攻参考的专业指导，对消费者和生【行政指导的法律救济与责任承担】产者均无强制力，这种警告性的行政指导措施不可起诉。上诉被驳回而终结此案。你赞同文中意见吗？【行政指导的法律救济与责任承担】A传统的学理观点：限制审查不能提起行政复议和行政诉讼。B当代的主要实践：基于权力与责任相统一和“政府信赖保护”原则，应当审查；C法律上规定：最高法院司法解释：“对于不具有强制力的指导行为”，法院不予受理。如何理解“不具有强制力的指导行为”？第二节行政合同对行政合同的描述㈠、一方当事人通常是行政机关㈡、权利义务不对等㈢、目的是公共利益㈣、是双方当事人意思表示一致的双方行为㈤、签订和履行具有法定的程序要求行政合同和民事合同的区别主体不同。行政合同的一方必须是行政主体目的不同。行政合同的目的是公共利益，民事合同的目的是为了实现私人自身的利益。主体的地位不同。民事合同双方地位平等，行政合同双方地位不完全平等。救济方式不同。行政合同的主要形式：国有资源的使用和开发合同公益事业建设投资合同企业承包管理合同签订门前三包协议实例观察：门前三包“门前三包”制度作为城市管理发展过程中的一项重要措施,最早可追溯到20世纪70年代,因其具有广泛的群众性、自觉性、现实性和长期性,在城市管理中发挥着独特的作用。“门前三包”是指临路(街)所有的单位、门店、住户将担负起一定范围的市容环境责任,承担一定的城市管理任务。“门前三包”以其不可替代的优越性,在我国现今相当一部分城市中仍得到了广泛的推广和应用。社会治安，保安公司承包？治安可以承包出去缔结合同的方式：招标邀请发价直接磋商竞争性谈判行政合同的履行【行政主体的权利】监督和指挥合同的权利单方解除和变更合同的权利制裁权强制执行的权利【行政相对人的权利】获得报酬权损害损失赔偿请求权不能预见的物质困难的补偿权行政合同中的契约精神与权力因素㈠、行政合同自身的优点是什么？就是它与民事合同所保持的那么一种深层的联系，即契约精神。㈡、行政合同中的权力因素传统合同中的权利义务对等原则在行政合同中被取消了，而保留下来的传统原则，可能只有“意思表示达成一致”，这也就成为它能够被称为“合同”的唯一实质性理由行政合同的法律救济㈠、行政合同纠纷属于行政纠纷，应通过行政救济途径解决。㈡、行政合同纠纷可以适用调解㈢、行政合同纠纷承担的责任形式主要是赔偿责任。行政合同制度的现实【混乱、贫乏的行政合同制度】从实践中发展而来，现有法律对其规定很少，在我国行政合同还不是法律概念，仅是学者对一类合同的概括。理论上，行政法学者无法有力阐述行政合同和民事合同的本质区别，为行政合同的立法和司法救济奠定理论基石。司法救济中，行政合同案件往往被作为民事合同处理，阻碍了行政合同制度的发展。【我国行政合同的展望】行政合同类型逐步增多行政合同法律制度将逐步完善。行政程序法立法众多建议稿中，都设行政合同专章。以合同方式实现政府职能是基本趋势。练习某省公路局为了修建一条高速公路，与某道路建筑公司签订协议，双方约定由该公司自筹资金修建道路，自高速公路修建完毕五年之内，由道路建筑公司按物价部门批准的收费标准向使用道路的车辆收费，作为其收回投资和利润的途径。（1）上述协议是民事合同还是行政合同？（2）如果因为城市建设原因，高速公路修建完毕第二年，政府宣布改路附近扩建飞机场而该高速公路不能使用，道路建筑公司是否可获得补偿？2005年8月5日下午十四时许，吉林省公主岭市范家屯镇尖子村农民修文国的家突起大火。危急时刻村民们数次求救，但范家屯镇民营消防队因该村没有上交防火费而拒绝出火警。众村民眼睁睁地看着修文国的数万元的房产在大火中付之一炬。据悉，范家屯镇民营消防队成立于1999年10月。当初，有关部门同意成立这家民营消防队主要是考虑到公主岭市管辖面积较大，对于一些较远乡镇的火灾，公安消防队无法及时赶到现场实施扑救，就近设立民间性质的消防队正好可以弥补这一不足。范家屯镇民营消防队成立之初的几年，由于镇政府每年代为征收部分防火费，消防队勉强能够支撑。然而，自2003年之后，防火费作为“农民负担”被吉林省有关部门废除。无奈之下，范家屯镇民营消防队不得不逐个村屯签协议，对于没有与其签订协议的村就不能提供服务。思考：公用事业民营化的界限在哪里？行政合同的法律救济㈠、行政合同纠纷属于行政纠纷，应通过行政救济途径解决。㈡、行政合同纠纷可以适用调解㈢、行政合同纠纷承担的责任形式主要是赔偿责任。社会治安，保安公司承包？㈠㈡㈢㈣㈤㈥㈦㈧㈨㈩⑴⑵⑶⑷⑸⑹⑺⑻⑼⑽①②③④⑤⑥⑦⑧⑨⑩⑾⑿⒀⒁⒂⒃⒄⒅⒆⒇