房屋征收中存在的问题

房屋征收中存在的问题信息来源：第六届安徽律师论坛发布时间：2011年10月10日点击次数：397【内容摘要】房屋征收条例的颁布，是房屋拆迁制度的重大变革，但由于条例本身只有三十五个条文，无法对复杂的征收工作作出面面俱到的规定，而房屋征收直接涉及到被征收人的房屋所有权，在一些程序和实体问题上，必须有操作性，缺乏操作性将会给征收工作带来很大的困难，本文试图从商业拆迁的法律空白、房屋征收中的房屋评估、产权不明房屋的征收等几个方面论证房屋征收条例存在的问题。【关键词】拆迁征收商业拆迁评估一、《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下称征收条例）的制定背景2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》），自2007年10月1日起施行。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人居住条件”。根据物权法的上述规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产应当按照法律规定的权限和程序进行。但在《物权法》颁布时我们国家拆迁领域适用的是2001年11月1日起施行国务院颁布实施的《城市房屋拆迁管理条例》（以下称拆迁条例），该条例的性质属行政法规，国有土地上单位和个人房屋的征收与拆迁的权限和程序尚无法律规定。物权法施行后，城市房屋征收与拆迁工作面临着无法可依的状况。为解决这一问题，国务院建议根据立法法的有关规定，在有关征收法律出台前，通过修改《城市房地产管理法》，授权国务院就征收国有土地上单位、个人房屋与拆迁补偿先制定行政法规。据此，国务院法制办会同建设部拟订了城市房地产管理法修正案草案，建议在城市房地产管理法第一章总则中增加一条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过修改《中华人民共和国城市房地产管理法》的决定，将上述内容作为第六条写入了房地产管理法。至此，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的制定工作正式启动。2010年1月29日、2010年12月15日两次向社会公开征求意见，2007年12月14日、2011年1月19日国务院常务会议两度进行审议，历时三年多，于2011年1月21日正式公布实施。完成了从拆迁到征收的转变。二、从拆迁到征收的变迁从拆迁条例到征收条例，固然有上位法关于拆迁法或征收法立法权限的要求，更有制度层面的原因。从字面看，拆迁与征收都是动词，无论是拆迁还是征收，对象都是公民个人的房屋，但拆迁的对象是房屋本身，是物理意义的房屋，拆是拆除，迁是搬迁，拆迁解决的问题就是将房屋所有权人从房屋内迁出，进而拆除其房屋。而征收的对象虽然也是房屋，但其对象是房屋的所有权，是法律意义上的物，征收解决的是将公民个人的房屋所有权变更为国家所有。从这个意义上来讲，拆迁更注重的是如何将被拆迁人的房屋拆除，而征收解决的是国家如何取得公民个人的房屋所有权。有学者认为根据拆迁条例第7条规定的拆迁人申领拆迁许可证应当提交的文件可以看出，拆迁人在申领拆迁证可证之时就已经取得了被拆迁地块的土地使用权①，而实际上此时被拆迁地块的土地使用权实际上仍属被拆迁人所有，拆迁条例在这个问题上陷入了矛盾的境地，拆迁人在没有取得公民个人房屋所有权的情况下，何以能够拆除公民个人的房屋，并进而将拆迁矛盾拆迁暴力的产生原因归结于此，认为拆迁本身即隐含有强权或暴力；而征收是先取得公民个人的房屋所有权，在取得房屋所有权后，公民个人的房屋已经变为国家所有，国家选择怎样的方式和时机去拆除属于国家所有的房屋，自然不会引发暴力和冲突。据此认为，征收比拆迁更理性。我们不能说这样的观点毫无道理，但同时，我们认为，拆迁管理条例的内容并非拆迁二字所能涵盖，征收条例也并非征收二字所能涵盖，仅从拆迁和征收两个文字的角度，对两个条例所带来的制度变迁加以分析显然是不全面的,这也正是有学者认为的拆迁条例不是拆迁悲剧的根源理由之所在②。拆迁条例并非不涉及被拆迁人的房屋所有权或者说物权的置换问题，因为拆迁条例规定的补偿方式分为两种，一种是货币补偿，一种是产权调换，货币补偿可以理解为对被拆迁人房屋所有权的收购，而产权调换则是对被拆迁人房屋所有权的实物置换。只不过是在拆迁人取得拆迁许可证之前必须取得土地使用权等文件与被拆迁人的房屋所有权并存的情况下，存在拆迁人和被拆迁人就同一物的所有权冲突的制度误区。征收条例从征收被征收人的房屋所有权开始着手，则有效地解决了上述问题。无论两部条例的精神内涵有多大的变化，但无须置疑是的，从拆迁到征收，体现的是立法用语的更趋严谨性，彰显的是公权力对私权的尊重，这也正是2004年宪法修正案第十三条的宪法精神的体现③。三、征收条例存在的问题1、没有解决非因公共利益的拆迁的法律适用问题。论证这个问题的前提是，征收条例颁布以后，我国还有没有非因公共利益的拆迁问题，如果说条例颁布以后，我国即没有非因公共利益的拆迁问题，则此问题自无讨论的必要。2001年的拆迁条例并不以公共利益为拆迁的前提条件，即无论是公共利益还是非公共利益（或商业利益）都可以拆迁，征收条例颁布以后，拆迁条例即废止，而征收条例只解决公共利益拆迁问题。如果将公益拆迁理解成是公权力对私权的干预或强制，那么非因公共利益的拆迁或者说商业拆迁，则是私权主体对所有权的处分。例如，某开发商为了开发出来的楼盘能有更好的卖点，欲将靠近其楼盘的另一单位的一幢两层宿舍楼拆除，并进而与其协商解决拆迁事宜，在现行制度下，我们找不到这种操作模式的法律障碍，这是两个民事主体之间的一种交易，但因房屋涉及到的是公共安全，法律又不能不对其进行限制和干预，在征收条例实施后，这一块的法律适用将会是空白的。在征收条例征求意见稿中曾有这方面的规定④，但最终被删除。2、拆迁实施单位的非盈利性在现实中如何实现。征收条例要求拆迁实施单位不得以盈利为目的。这个制度规定将拆迁公司排除在拆迁之外，谁可以取代拆迁公司成为拆迁实施单位呢？在我国现行的法人结构当中，不以盈利为目的主体，不外乎机关法人、事业单位法人（不包括部分比照企业化管理的事业单位法人）、社会团体法人。而拆迁工作的完成主要依靠是的大量的劳务，这些劳务不可能由主管征收工作的政府机关来完成，如果以征收主管部分下设拆迁实施单位的模式来操作，又面临着下设单位的性质问题，拆迁实施单位的资质问题、以及劳动用工的问题，这个问题本身就会带来一连串的复杂制度设计。在这些问题没有解决之前，征收工作如何开展，是征收条例颁布以后面临的一个问题。3、被征收房屋的价值确定和评估问题。原条例关于被征迁房屋的价值确定问题规定在第24条，即“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定”。新条例则在第19条作出规定，“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定”。新老条例对被征收房屋价值的确定的原则是一致的，即市场原则，新条例对房屋价值评估的时点作出了界定，即必须是房屋征收决定公告之日的价值。问题的关键是，在老条例施行过程中，对房屋价值的评估产生争议很大，诸多的拆迁典型事件，大多也是由于对房屋价值的评估不公引起的，被拆迁人认为拆迁人或拆迁主管部门操控了房屋价值评估机构，导致了评估结果对被拆迁人不公。新条例在这个问题上，并没有实质性的改变，只不过是在条例的第20条第2款增加规定：“房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预”。该条规定实际上是缺乏操作性的约束性规定。在当前，大多数的房地产价格评估机构虽然已经与房管部门脱钩，其性质为社会中介机构，但由于其仍归司法行政主管部门主管，评估人员的资质的颁发、年检事宜仍由建设行政主管部门主管，评估机构想要在房屋征收过程中做到绝对的中立还是很难的，可以预见，在未来的征收过程中，关于房屋价值的确定仍然是征收双方争议的焦点。关于评估机构的选定，条例第20条规定，房地产评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机抽选等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。该条规定至少存在以下问题：首先，房地产评估机构的选定工作应在什么时候开展没有明确，是否可以理解为在房屋征收决定作出之后，即可开展评估机构的选定工作，评估机构是否仅一定，是否有地域限制，如果由一家评估机构承担一个征收地块的评估工作，则可能会由于缺乏横向比较而导致评估结果的不公，对于被征收人数较多的地块，还可能会由于评估机构人员不足、工作量大导致评估工作的迟延影响征收工作的整体进度。另外，条例对有权制定协商选定评估机构办法的授权不明，是省一级的人民政府、人大常委会亦或是建设行政主管部门。4、对产权不明的房屋征收程序存在瑕疵。条例第26条规定，被征收房屋产权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。该条是对产权不明的房屋的征收作出的规定，但我认为，该条规定存在诸多瑕疵。产权不明在实践中有多种情形，概括起来，包括积极的产权不明，即数人均主张房屋产权的，或者称为产权有争议的，另一种是没有人对被征收房屋主张产权的，暂且将其称为消极的产权不明。这两种产权不明在征收程序中的处理应该是不一样的。对于积极的产权不明，应当由主张产权的人（非调查结果公布的产权人）在房屋征收主管部门依据条例第15条的规定公布征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积之后，向人民法院提起确权之诉，由人民法院最终确定房屋的权属。争议人在调查结果公布之后，征收决定作出之前，不提起诉讼的，则应当根据调查结果确定产权人。争议人提起诉讼的，在征收决定作出之前，判决生效的，应由判决确定的权利人与征收部门进行协商订立征收协议，无法达成协议的，应当以判决确定的权利人为被征收人。征收决定作出之前，如果产权争议人未向人民法院提起诉讼或已经起诉但尚未判决或判决尚未生效的，则应由市、县级人民政府按照无产权人的模式作出征收补偿决定，待产权人确定后，由产权人享有和受领补偿决定中的权利，包括补偿的受领权和申请行政复议或提起行政诉讼的权利。在这种情形下，被征收人提起行政复议和行政诉讼的权利的行使期限应当自判决生效之次日起计算，而不应当以征收决定确定的期限为准。对于消极的产权不明，在征收补偿决定作出之后，由市县级人民政府在公告中确定权利人的受领期限，公告确定的受领期限届满无人受领的，应由房屋征收部门根据补偿方案确定的货币补偿金额办理提存公证，并将提存通知书公告，公告期满后，在提存公证规定的受领期限内仍无人受领的，补偿款应上缴国库。注释：①涂四益：《从拆迁到征收当下中国拆迁面临的问题出路及难点》，载《法学评论》2010年第3期；②张千帆，《拆迁条例不是拆迁悲剧的根源》；载2009年12月10日《东方早报》；③2004年《宪法修正案》第22条；④《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》第40条。作者：何四八单位：安徽九华律师事务所上一页：项目融资法律分析以及律师实务下一页：集体土