劳资纠纷培训问题解答

劳资纠纷处理与风险规避培训问题解答一、员工档案1、员工的档案在原单位丢失，但社保机构的工龄维护是否正确的工龄，请问是否会影响其退休时档案资料的审核、核对，退休金的拨付？现在如何弥补此事?解答：如果职工不是原固定职工，系合同制职工，因其投保记录已经记录在个人帐户里，所以对退休不会造成太大影响。但如果职工是原固定职工，其视同工龄部分回随档案丢失而丢失，会影响其退休问题，弥补措施是找到以前的证明该职工在原单位的工作记录，如工资表等。2、外商独资企业必须设立工会和职工代表大会吗？如果没有设立，制定的规章制度是否是无效的？解答：不是必须，如果没有设立，可以召开全体职工大会或职工代表大会，在会议中宣布即可。3、职工的工龄对职工有什么作用？解答：职工工龄是职工一生整个工作记录，它影响到职工社会保险的享受，比如退休待遇、医疗待遇、失业待遇等。4、工龄由何单位确认？解答：确切说工龄由其在工作中缴纳的社会保险记录确认，视同工龄由社会保险部门确认。5、前期公司员工，根据转出纪律本纪律，已转出，但因回执无法查询，现员工档案所在处无法落实（到各区查找未找到），此种情况，员工不断向企业查询档案所在处，现在企业无法操作，望给建议？解答：到其户口所在地劳动局失业部门查询，需要提供身份证号等材料。6、A员工应聘到B企业，约定试用期1个月，试用期满10后，企业告之员工以员工休息时间打盹，表明员工工作精力不充沛为由，将其辞退。问：1、是否表明A员工已过试用期而进入转正期？2、A员工在知道自己权益受侵犯后是否可仲裁要求单位履行合同、补发工资、缴保险？解答：试用期是企业对职工技能和工作能力的考核，试用期满后，考核期结束，职工即与其他职工一样享有权利履行义务。如果仲裁部门认定企业辞退处理决定不正确，可以判令企业继续履行劳动合同，补发工资、补缴社会保险等。7、同一个工作单位中连续工作满10年，这个同一用人单位是独立法人单位还是同一集团中所有公司都并同一单位？解答：如果是本单位组织调动，则是同一单位。8、希望专家可以谈（系统的）如何风险规避？例：现企业依劳动法规定得太少①每天8小时，每周40小时许多企业无法达到，如何解决每周六加班现象（不增加企业成本）②按社平工资60%投保，员工以上不按照实际工资投保“为由解除劳动合同”，要求经济补偿金如何解决?解答：可以不支付经济补偿金，理由是以此理由提出解除劳动合同要求支付经济补偿金没有法律依据。9、单位仓库经常性发生少货现象，员工多次教育并按照公司规章进行罚款，甚至公安局投案都无法解决，企业能否全部将仓库员工换掉而不支付经济补偿金？解答：可以按照劳动合同中有关岗位的约定来调整工作岗位，或者制定考核办法来对职工进行考核，依据考核结果来办理。二、劳动合同1、员工不想与单位签订劳动合同，单位为了明确责任，与员工签订了关于员工自愿部签订劳动合同的保证书，如果双方出现劳动争议时员工又以公司不签订合同，不缴纳保险唯有提出诉讼，保证书是否具有作用？解答：保证书不具有法律效力。因为签订劳动合同和缴纳社会保险是强制性规定，特别是社会保险，关系到整个社会统筹，双方不能放弃。所以保证书没有作用。2、对劳动者不能胜任工作的，可培训或调整工作岗位（法规规定）①工作岗位调整后，原合同中的岗位收需要变更②变更岗位后，员工可胜任，但拒绝新岗位工作，并以公司与原公司岗位不服唯有仲裁，仲裁将支持公司还是员工。解答：岗位调整后，应及时变更岗位约定，也是证据保存。劳动者不能胜任工作，用人单位变更岗位是用人单位的管理权的体现，但用人单位在仲裁中应承担举证责任。3、员工出国学习期间，原合同期限为2005年底，公司与签订了相关培训协议（服务期为5年），回国后：①协议中的5年是否视同为合同期延长？②回国后公司是否与她继续重新签订合同？解答：此情况没有明确规定，但我们认为服务期也是约定双方劳动权利义务的协议，可以视为对劳动合同期限的变更。回国后，公司应及时与该职工变更劳动合同或合同期满后与其续签劳动合同。4、无固定期限劳动合同，如果劳动者违反规定时候可以解除合同？违约金如何计算？解答：无论是无固定期限还是有固定期限劳动合同，如果劳动者违反相关规定，用人单位均可以解除，违约金按照双方劳动合同约定计算，一般按照未履行期限（月）乘以解除劳动合同前6个月平均工资乘以违约比例计算。5、职工在企业工作20年，于94年不辞而别（固定工），档案一直留在企业，现职工提出①要求回厂工作；②要求企业补偿94年至今的社保费用解答：企业应举证证明在职工离职时其没有过错，如果举证不能将要承担相应的法律后果。6、原企业是国营企业属公司与员工签订合同至退休，现企业转型道民营企业：①现企业是否可以重新签订自己的合同？是否将合同延续？③原合同是否有效？解答：根据相关规定，企业改制后必须重新变更劳动合同，但变更后的劳动合同期限必须不得少于原劳动合同未履行的期限，此情况即仍需要签订至退休年龄的劳动合同。重新签订劳动合同后，原劳动合同自动失效。7、对于一些关键性的岗位，可否在公司规章制度中约定劳动者提出解除合同的，应当提前1-3个月呢？解答：对此内容，根据劳动合同自愿协商的原则，双方可以进行约定。8、劳动签证到底应不应该去做？解答：劳动合同现在实行备案制度，如果不备案将直接影响到职工的社会保险9、员工提出离职之后，为办理手续也未到公司上班，3个月后又回到公司办理想关手续，公司是否可以拒绝或收取费用，员工离职后，由公司代支保险，这期间出现问题，公司证明该员工已离职是否该承担相关责任？解答：员工提出辞职三十日后，根据相关文件的规定用人单位必须为劳动者办理档案转移手续，现员工回公司要求办理相关手续单位应无条件办理，如未工作交接，可以要求职工办理工作交接手续。公司未办理相关手续，并为其代缴社会保险，因未解除劳动关系，所以出现问题还视单位为用人单位，仅仅以员工已经离职为由主张不承担责任不能成立。10、无固定期限劳动合同如何界定违约(无限期依据)解答：无固定期限劳动合同的违约界定与有固定期限劳动合同一样，只不过违约期限应计算至劳动者退休的年份。11、单位解除劳动需支付补偿金，但违约金也要支付吗？解答：根据相关文件的规定，劳动者对二者不能同时主张。可以不支付违约金。12、员工提出解除劳动合同和提出解职，这样的提法一样吗？解答：员工提出解除劳动合同是提出解除劳动关系的意思表示，而提出解职是辞去原职位的意思表示，并不是提出解除劳动关系，所以此提法在法律上不一样。13、如劳动合同附件条款中规定，在正常情况下来完成，工作任务或项目，而产生的延续工作时间（即加班），公司不负担相关的费用（即加班费），公司的做法是否合法？(工作任务或项目情况有时候变化比较大)这种情况，个人如何维护自己的合法权益？解答：首先，加班费是劳动法明确规定的在用人单位安排劳动者加班时应支付给劳动者的报酬，只要是用人单位为了工作而安排劳动者加班就应当支付加班费，如不支付，劳动者可以到仲裁部门进行申诉。14、公司中的两龄人员在何种情况下用人单位可解除劳动合同？解答：根据青劳社[2003]156号文件的规定，两龄人员需与其签订无固定期限劳动合同，也就是说无法定情形不得解除劳动合同。如果出现劳动法规定用人单位可以单方解除劳动合同的情形，用人单位才可以解除。15、企业与员工签订的《劳动合同》是5年，但是每年有考核，如果每年考核不通过的话，公司就要与员工解除劳动合同，这种情况下，怎么签订劳动合同？解答：《劳动法》第二十六条第（二）项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。企业应制定具体的考核标准及方法细则，在劳动合同中可以约定：考核不合格视为不能胜任工作，考核不合格后，经过培训或调整工作岗位后考核仍不合格的，用人单位可以解除劳动合同。16、员工在工作期间，转换工作岗位，是否可以再约定试用期？解答：《山东省劳动合同条例》第十一条规定：续订劳动合同的，不得再约定试用期。关于转换工作岗位，能否约定试用期，目前法律没有明文规定。17、劳动合同约定的合同到期时间与《培训协议》的责任期间不一致，如何处理？解答：一般情况下，《培训协议》会对劳动者接受培训后继续为单位工作的年限作出约定。如果劳动合同的期限早于《培训协议》的服务期限到期，则应按照《培训协议》的期限履行劳动义务，因为《培训协议》可以视为劳动合同的附加协议，是对原劳动合同期限的变更协议。如果《培训协议》中没有约定培训后继续工作的年限，则应按照双方签订的劳动合同的期限来履行劳动义务。三、关于保密协议1、若企业员工离职后，从事本行业带走了客户的详细资料（包括客户经营与公司所有的合作项目明细），滞后于原公司参与竞争造成竞争的先入为主的现象，给原公司的市场开发造成困难，这样时候可以对该员工进行追诉？解答：首先应当确认员工带走的信息是商业秘密，即这些信息是他人无法从公开渠道获得同时企业又采取过保密措施。保密措施包括保密协议、保密制度等。如果是商业秘密，则可以追究员工的法律责任。2、企业已与员工签订劳动合同，并在双方约定条款中补充了保密条款，但保密内容不细化，同时企业在规章中也对员工获取资料时提出了规定，企业是否需要与员工再签订保密协议？解答：如果公司的保密制度足够详细、完善，就不需要进一步细化保密协议。反之应当细化保密协议。3、保密协议与竞业限制协议内容可以作为劳动合同附件形式约定吗？解答：可以。但推荐采取单独的协议形式，以避免不必要的纠纷。4、我公司为员工支付保密费每月500元，在每月工资中发放，但因扣税问题，员工实际得到低于500元保密费，而后员工以为拿到全额保密费为由泄漏公司机密，请问我司以何种方式解决此问题？解答：：保密费不属于工资所得，其税率适用20％的个人所得。所以，员工的理由不成立。5、在竞业避止中，给离职员工支付多少补偿费才是合理的？解答：：竞业避止是限制员工的劳动权利，会影响员工的生活水平。因此，合理的补偿应当是员工因履行竞业避止义务而减少的收入。换句话说，就是员工离职后，不会因为竞业避止而导致生活水平下降。6、如何对企业高级管理人员做竞业避止约定？解答：：由于企业高级管理人员掌握着企业大量的经营性信息，如果高管人员跳槽到竞争企业或自行设立竞争性企业，将会对原单位构成强有力的竞争，影响原单位的市场地位。对高管人员的竞业避止可以从以下几个方面约定：（1）地域：约定离职后不得在一定的地理范围内从事竞争性经营活动，如不得在北京、天津从事经营活动。（2）领域：约定离职后不得在一定的领域内从事竞争性经营活动。如：不得从事电子、纺织等经营活动。（3）时间：在一定时间内，不得从事经营活动。当然，限制越多，支付的补偿金会越高。7、水平较高的员工到企业工作，如何与员工约定保密事项？解答：：商业秘密的一个重要特性是不为公众所知。因此，与这样的员工约定保密事项应当注意以下几点：（1）该员工对企业要求的保密信息是否在进入企业之前就已知悉。或者说，这种信息是员工自身的知识构成。对这种信息，企业是无法要求对方按照商业秘密来保密的。除非企业支付相当的补偿费。（2）招聘这种员工的目的大多是研发新项目。因此，保密的重点应当是在工作中形成的新的商业秘密。约定的保密事项也应当是新项目中的商业秘密。8、竞业避止由法院还是劳动仲裁委员会管辖？解答：：我国法律对此无明确规定。确定管辖权的关键是竞业避止协议的法律属性，即该协议是劳动合同的附属合同还是单独的民事合同。在我国实践中，即有劳动仲裁委员会受理的，也有法院受理的。比较混乱。四、工资1、某企业薪酬保险是否合法采用基本工资+加班费+绩效工资基本工资530（最低工资标准）周末加班4天*200%=202绩效500——2000不等（根据企业经济效益）投保低于社平工资60%，按照60%投保是否合法？注（绩效工资为浮动值）解答：不合法。工资发放数额与投保基数应一致。但可以对此情况灵活处理2、竞业限制补偿额度有什么有求？解答：目前本市没有要求。但应符合公平合理的原则。3、投保15年与投保25年，对领取退休金额有多少差异？解答：具体计算差异是一项很复杂的工作，需社会保险经