合同培训

合同审查制作的十八般实务技巧不同的合同有着不同的签约背景，直接影响合同的成文。在不了解背景的情况下，很难制作出完备、正确的合同。背景的了解，根据具体项目情况，可以采取电话沟通、座谈、尽职调查等多种形式。案例：某公司给笔者发来一份投资协议书草稿。根据该草稿很难判断双方的意愿是借款还是增资扩股。经电话充分沟通后，方知原来双方是想委托持股。合同的内容千差万别，合同各方的签约地位亦无法统一衡量，且实务中常处于变化之中。因此，严格来讲，可以说没有供直接套用的合同范本。进行相关工作前，除应坚持合同审查制作应掌握的原则之外，特别应当穷尽与该份合同相关的最新法律规定，并根据具体情况查阅有关案例，从而掌握该类交易的特殊性及风险点。尤其是在我国法律法规频频出台与变更的背景下，这一步骤更是不可或缺的。案例：如并购某期货公司，除须掌握公司法相关规定外，还须熟知新的期货公司管理办法及证监会相关规范性文件的规定。一个人的力量非常有限，在合同制作之初或制作完成时，应当寻找类似的成型合同，对照有无缺项及不足之处，必要时向相关专家及实务部门请教。案例：各地工商局对企业工商登记备案文件的制作要求很不一致。如北京市工商局曾经要求（不排除不同接待窗口要求不同的可能性）：（1）对《公司章程修正案》，只认可加盖该公司公章并由法定代表人签字，不需要全体股东盖章；（2）不认可股权赠与但认可股权零转让；（3）不认可由一份协议约定股权分别转让，要求分别签订股权转让协议……各地法院对于立案文书的要求也各不相同。传统观念认为意向书（含意向书类框架协议等）只是声明双方合作的意愿，对当事人并无拘束力。实际上，意向书通常会对合同签订前双方权利义务关系作出适度的约定，进行权利义务约定的，可能会产生合同的效力。案例：某股权转让意向书虽明确约定“本意向书的签署并不意味着双方产生股权买卖的权利义务关系”，但仍对卖方在一定期限内不再与第三方接洽股权买卖事宜、负有提供公司信息（配合尽职调查）等义务，买方负有相应的保密义务等进行了约定。该意向书具有合同效力。合同的形式多种多样，不同主体对合同的使用习惯也是千差万别，合同制作时，要根据时间要求、合同内容、合同各方需求、商业习惯等诸多因素进行确定。案例：某客户开业，非常想仿照大型公司运作模式将其合同文本正规化，其行政部门从网上下载了一篇植物租摆协议请求审查。协议共有四五页纸，而其办公场所不过几十平方米，最多摆上几盆花卉。建议其“据脚选鞋”，将植物租摆协议改为简化版。当公司签订了大量的合同时，这句“首张纸比油还贵”就显得恰如其分了。当你想在公司众多的合同中寻找一份想要的合同时，如果从第一张纸上无法看到足够信息而需要翻阅第二页，在繁忙（尤其是未得到详细目录供查阅）的情况下，这种工作量有时是难以想象的。无论合同是否装订、装潢，合同第一页至少应当写明合同名称、签约主体、签约时间（或合同编号）三项基本内容。1.合同制作时，开篇宜使用“甲方：××公司；乙方：××企业”的表达方式。在正文中，直接引述“甲方”、“乙方”即可。2.同理，合同中如果需要反复出现某些较长的用语，宜在“释义”部分将其简化，在正文中使用简称。1.“法人”是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。2.“法定代表人”又称“法人代表”，是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。法人是组织，法定代表人是自然人，这是二者最直观的区别。案例：许多私营企业法定代表人经常会说：“其实两家公司都是我的，我是法人。”许多协议都是以法定代表人个人名义来签的，包括增资、委托持股、贷款等，这就造成公司行为与个人行为不分，为日后争议留下了隐患。目前司法实践对“鉴于”条款的效力尚有争议，但“鉴于”中的内容对案件审理的重要参考作用已获认可。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”案例：在某增资协议中，“鉴于”部分约定被增资企业急需增资款用于特定项目。如果增资方不按时增资，则在日后可能的诉讼中有助于法院认定逾期缴纳增资款构成重大违约，这样非常有利于非违约方合同解除权的行使。另外，“鉴于”条款对确定违约赔偿的范围有较大影响，根据合同法原则，一般违约赔偿范围包括实际损失和预期利益损失，预期利益损失以合同订立时可预见的范围为限，“鉴于”条款对预期利益的确定有可能会起到决定性作用。“依照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，达成如下协议：本着友好合作、互利互惠、实现共赢的目的；甲方、丙方同为河北新华联合冶金控股集团有限公司旗下公司。”1.有些合同中，各方当事人的权利、义务在合同其他部分已包含进去，就没有必要再单列各方的权利、义务条款，造成用语重复，如果表达前后不一致还极易造成歧义。2.“可以”、“应当”、“有权”、“有义务”、“责任”的区分：这几个概念经常在合同中被混用。在必须使用时，建议：第一，权利、义务等不要出现在一个大标题下，而应分开表述，避免对某项条款是权利还是义务有不同认识，从而产生争议第二，弄清概念，正确使用。从法律角度来讲：（1）可以，指“有权选择”，可为，亦可不为；（2）应当，指“必须做”，无权进行其他选择；（3）有权，指“权利归属”，选择为与不为均可；（4）有义务，指“义务归属”，必须履行；（5）责任，根据合同内容的不同，可能指“工作内容”、“相关义务”、“承担的法律后果”等。首先，争议解决条款并非必需，在关联人（如集团公司与其下属公司）签订的有关合同，或合同当事人有特别安排等情况下，争议解决方式可以不约定。在我国现有司法体制下，由于存在着案件承办人员办案水准差异、地方保护主义、异地解决争议成本较高等客观因素，造成管辖法院（仲裁机构）的选择对诉讼（仲裁）结果会产生影响。管辖法院（仲裁机构）的选择，应把握以下几个方面内容：根据我国《民事诉讼法》的规定，可供当事人选择的管辖法院包括原告住所地法院、被告住所地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院（以下简称“五类法院”）。当事人可以根据需要选择其一。如果当事人选择上述两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号等30条第2款的规定，原告可以向其中一个人民法院起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第4条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”由此可见，制作合同时“本合同在××地点签订”的用语，有时是很有必要的。案例：近期，河北某公司与北京某供应商签订合同时，约定若发生争议，由合同签订地法院管辖，但对合同签订地点约定不清，造成诉讼中不同法院争相管辖、当事人管辖权异议的不断提起。需要说明的是，我国关于协议管辖的法律规定不够精准，“住所地”既可能是合同签订时住所地，也可能是起诉时已变更的住所地。因此，建议在拟制合同文本时，可使用“由起诉时××方住所地法院管辖”的用语，亦可选择“合同签订地法院管辖”，更为直接。当事人协议选择管辖法院，不得违反我国《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。各地经济发展状况不同，关于多大诉讼标的额归中级法院管辖，各地亦不相同。案例：根据《河北省高院关于调整第一审民商事案件级别管辖标准的规定》保定、秦皇岛、廊坊、邢台、邯郸、沧州、衡水七个市中级人民法院管辖诉讼标的金额不低于1500万元的第一审民商事案件，以及诉讼标的金额不低于1000万元且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。仲裁是与诉讼并列的争议解决方式，其显著特点为“一裁终局”“可申请强制执行”，属于一种“准司法”裁判。由于仲裁是“协议管辖”，法院是“法定管辖”，这就要求仲裁条款十分明确具体，如果约定不明确或不准确，相当于当事人未达成仲裁协议，仲裁庭不享有管辖权。案例：其中最常见的无效或有缺陷的仲裁条款：（1）约定的仲裁机构不存在，比如“由×县仲裁委员会仲裁”。根据我国《仲裁法》的规定，只有地方级以上的城市才可能设立仲裁委员会。（2）既约定法院管辖，又约定仲裁管辖。此时，仲裁管辖的约定无效。（3）关于仲裁的约定不完整（会产生管辖不明），比如未约定仲裁事项、仲裁委员会、仲裁规则、仲裁裁决强制约束力的一项或多项。（4）涉外合同的复杂性“蹩脚”约定（会产生管辖的争议）。如“本协议基于……须经由××仲裁委员会管辖，或根据××的认定进行管辖……”仲裁委员会一般都有示范仲裁条款，可通过其网站查询。以北京仲裁委员会为例，建议如下仲裁条款：“（凡）因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提请北京仲裁委员会（依据中华人民共和国法律）按照（申请仲裁时现行有效的）该会仲裁规则（在北京）进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力。”以合同中对“交货地点”的约定为例，该交货地点可能关系到货物毁损、灭失风险的转移。一般货物毁损、灭失风险随货物所有权转移而转移，属于动产的货物在所有权交付时转移。很多项目采购合同中使用供货商提供的合同范本，把交货地约定为供货商仓库等地点，这就意味着货物一旦出库，其毁损、灭失的风险就转移给购货人，有失公允。我国《合同法》第32条规定：“采用合同书形式订立合同的，合同自双方当事人签字或者盖章之日起成立。”第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”法律要求的是签字“或者”盖章，但从控制签约风险的角度考虑，公司对外签订合同可选择约定为：“法定代表人或授权代表签字并由合同主体盖章后生效”合同变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同内容达成修改或补充的协议，或者根据法律规定请求法院或仲裁机构变更合同内容。我国《合同法》第78条的规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”合同变更应注意以下几点：合同变更应当符合原合同约定的形式，比如原合同约定“本合同变更应采用书面形式并经当事人各方协商一致，签字并盖章后有效”，则变更时不能采取其他形式，否则可能要承担合同变更无效的风险。合同的涂改，包括增加、删减、覆盖、技术手段无痕调整等，是一种变更合同的行为。直接在文本上进行涂改，必须得到各方当事人的签认，否则不具有法律效力。需要注意的是，如果需要涂改，必须各份合同一同调整，以免日后引起争议。合同制作讲求的是“法言法语”，而非“辞藻华美”，用语既要精练，又能把问题表述清楚、严密。最常被引用的两个案例是：案例1：甲、乙口头约定，乙从甲处借款10万元，后来，乙归还了部分欠款，甲为乙出具一张凭据：“还欠款1万元”。后甲因乙迟迟不归还余款，诉至法院，要求偿还剩余欠款9万元。乙辩称已还9万元，只欠1万元。这里就出现了两种理解，一种认为是“归还”了欠款1万元，另一种是“还有”1万元的欠款未还。案例2：李女士60万元将房卖给王先生，王先期支付了10万元，李给王打了个收条：“收到定金10万元”。一周后，蔡先生愿以65万元买下李的房子，李想把10万元退给王，将房卖给蔡，但王要求李双倍返还定金。同样的事情，如果把“定金”换成“订金”，则对李有利、不涉及双倍返还问题。《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”（一）数字（大小写一致）制作重要合同时，尤其是涉及合同金额的数字，宜同时采用汉字大写和阿拉伯数字小写，并注