担保法培训

●质押：是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。（物保）●留置：是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。（物保）●注：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务时，债权人有留置权。《担保法》第4条：第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法的有关规定。《物权法》第17条规定：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。反担保可以是主合同债务人或第三人提供抵押、质押反担保。担保人可以要求第三人提供保证反担保，不能要求主合同债务人提供保证反担保。反担保概念：反担保是指债务人或第三人向担保人做出保证或设定物的担保，在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，向担保人作出清偿。反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保成立具备的条件1、第三人先向债权人提供了担保，才能有权要求债务人提供反担保；2、债务人或债务人之外的其他人向第三人提供担保；3、只有在第三人为债务人提供保证、抵押或质押担保时，才能要求债务人向其提供反担保；4、须符合法定形式，即反担保应采用书面形式，依法需办理登记或移交占有的，应办理登记或移交占有手续。●担保适用的原则、方法、标的物、担保物种类均适用于反担保。但反担保的担保方式只有保证、抵押、质押。●反担保是担保人转移担保风险的一种措施，其本质和担保并无区别。案例1：A发电厂向银行贷款3000万美元，由某信托公司提供贷款担保，信托公司向银行出具不可撤销担保函。发电厂与信托公司约定以设备抵押给信托公司作为反担保。案例中：债权人（银行）—债务人（发电厂）—担保人（信托公司）担保人（信托公司）—被担保人（发电厂）—反担保人？（发电厂）1、主合同无效，担保合同无效，另有约定除外；例：无条件、不可撤销的保函2、担保合同确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当其过错承担责任；1、一般保证2、连带责任保证担保3、未约定期间的为届满后的六个月4、有约定的按约定履行5、保证期间〓质保期间6、同一债权既有保证又有担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除担保责任。1、抵押人所有的房屋及其他地上定着物；2、抵押人所有的机器、交通运输工具及其他财产；3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋及其他地上定着物；4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具及其他财产；5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；6、依法可以抵押的其他财产。1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；4、所有权、使用权不明或有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、依法不得抵押的其他财产。土地使用权—土地管理部门（国土资源局）房产—房产管理部门（房管局）林木—林业局航空器—航空管理局船舶—船籍所在海事局车辆—车管所企业设备或其他动产—工商局一、担保的方式及其适用范围（一）债与担保的关系1、债与债的担保债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债由主体、客体和内容三个要素组成。债所反映的经济关系是在财产分配、财产交换领域形成的经济流转关系，所体现的是财产从一个主体移转给另一个主体的移转过程。债的担保是为了保障债权人的债权而设立的，是一种保证债务人清偿债务、债权人实现权利的法律制度。2、债的担保的特点（1）从属性。从属性是指担保之债与被担保之债形成主从关系，被担保之债为主债，担保之债为从债，担保之债的效力决定于主债的效力，它从属于主债，是对主债效力的补充和加强。（2）自愿性。自愿性是指担保系由当事人自愿设立，当事人之间是否设立担保、采取何种方式担保以及担保的范围、担保的期限等等概由当事人意思自治。（3）补充性。担保之债的履行，以债务人没有履行或者不能履行主债为前提。如果主债已履行，担保之债即归于消灭。（二）担保的方式债的担保方式分为人的担保和物的担保两大类。人的担保的表现形式就是保证，包括一般保证和连带责任保证。物的担保的主要方式有抵押、质押和留置三种。定金属于金钱担保。（三）担保方式所适用的范围1、担保方式不仅仅适用于借贷、买卖、货物运输、加工承揽等四种经济活动中产生的债权债务关系，同样适用于其他经济活动中产生的债权债务关系。2、担保方式仅适用于因民事、经济活动产生的债权债务关系，因国家经济管理活动产生的债权债务关系不能适用。3、担保方式仅适用于因民事、经济活动中产生的有债权债务内容的行为，因人格、身份关系而产生的债权、债务关系不能适用。4、担保方式仅适用于因合同所生之债，因侵权行为、不当得利和无因管理所生之债不能适用。一、保证人（一）保证人的资格及范围1、保证人的资格《担保法》第7条规定：“具有代为清偿能力的企业、其他组织或者公民，可以作保证人。”（1）清偿能力不属于民事行为能力的范围。（2）清偿能力是一个变量，对于保证人来说不具有确定性和稳定性，将其作为保证人的资格要件缺乏客观性和可操作性。（3）排除清偿能力作为保证人资格的必要条件并不违背设立保证制度的目的。（4）不将清偿能力作为保证人资格的要件，有利于债权人树立风险意识，促使其慎重选择保证人，确保实现自己的债权。（5）将履行能力作为保证人资格的必要条件缺乏法律依据。2、保证人的范围保证人的范围包括法人、其他组织和公民。其他组织主要包括：（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业①法人独资企业承担的是有限责任，个人独资企业承担的是无限责任；②合伙企业担任保证人，应当经全体合伙人同意；③合伙企业对外提供担保的，应当首先以合伙企业的财产承担责任，不足部分由各合伙人用其在合伙企业出资以外的个人财产或者家庭财产承担，各合伙人之间对债权人负连带责任；④个别或者部分合伙人未以合伙企业的名义提供担保的，应认定为个人保证或者共同保证，以保证人的个人财产或者家庭财产承担保证责任。（2）依法登记领取营业执照的联营企业。在对外提供保证责任时，应当首先以联营企业的财产承担责任，联营企业的财产不足以承担保证责任时，由联营各方用投资联营企业以外的财产对债权人承担连带责任；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业。（4）经民政部门核准登记的社会团体。如各种行业协会、研究会、商会等可以作为保证人。（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。（二）保证人的权利1、一般保证人的先诉抗辩权抗辩权是指对抗相对人行使请求权的一种防御性的民事权利。其作用是延缓或者抵消请求权的效力。抗辩权分为延期抗辩权和永久抗辩权两种，先诉抗辩权属于延期抗辩权。（1）先诉抗辩权的构成要件行使先诉抗辩权应当具备下列要件：①权利的主体是一般保证人②主合同纠纷未经判决或者仲裁③债权人未就主债务人的财产申请人民法院强制执行且仍不能实现债权④债权人向保证人主张债权（2）先诉抗辩权的消灭先诉抗辩权可因以下三种情形而消灭：①债务人住所变更，只是债权人要求其履行债务发生重大困难的②人民法院受理债务人破产案件，终止执行程序的③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的2、保证人享有债务人的抗辩权《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”3、保证人享有追偿权《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”二、保证责任的形式和保证责任的方式（一）保证责任的形式保证责任的形式是指保证人承担保证责任的具体形式，如代债务人履行债务或者赔偿债权人损失等。（二）保证责任的方式保证责任的方式也叫保证的方式，有一般保证和连带责任保证两种。三、共同保证（一）共同保证的特点（1）保证人为两个或者两个以上（2）多个保证人对同一债务提供保证（二）按份共同保证在共同保证中，各保证人与债权人约定保证份额，各保证人在自己的保证范围内承担保证责任。（三）连带共同保证《担保法司法解释》第20条第1款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”四、保证期间保证期间是指保证人与债权人约定的或者法律规定的保证人承担保证责任的期间。在保证期间内，一般保证的债权人应当向债务人主张权利，连带责任保证的债权人应当向保证人主张权利，否则，保证人不再承担保证责任。五、保证责任（一）保证责任的范围：分为法定的保证责任范围和约定的保证责任范围。1、法定的保证责任范围《担保法》第21条第1款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合约另有约定的，按照约定。”损害赔偿金、违约金不能重复计算，违约金构成损害赔偿金的一部分。实现债权的费用包括诉讼费、仲裁费、拍卖费和其他为实现债权而采取的必要措施所支出的合理费用。2、约定的保证责任范围当事人在保证合同中约定的保证责任范围超过法定的保证责任范围的，对保证合同的效力没有影响，但超过法定保证责任范围的部分没有强制执行的效力。保证人自愿履行的，法律不禁止；保证人在自愿履行后又反悔的，人民法院不予支持。（二）保证责任的消灭保证责任通常因主债务消灭或者保证人承担保证责任而消灭，除此之外，保证责任还可因以下原因而消灭：1、保证合同的解除2、未经保证人同意的债务承担3、债权人放弃担保物权4、债权人在保证期间内没有主张权利5、一般保证的保证人在主债务履行期届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况6、保证人在受欺诈、胁迫的情况下提供担保7、债权人不向保证人通报债务人破产情况一、抵押和抵押物（一）抵押和抵押权抵押是债务人或者第三人不转移财产占有而为债权人设定的担保。抵押具有以下优点：1、抵押不转移抵押物的占有，债务人对抵押物仍享有占有权和使用权，不会造成抵押物的闲置和社会资源的浪费。2、债务人可以用抵押物取得的收益清偿部分债务，减轻了债务人的负担。3、可免除债权人因占有、保管抵押物所带来的不便，债权人只以抵押物的交换价值作为债权的担保。抵押权是指债务人或者第三人向债权人提供不动产作为清偿债务的担保，而不转移占有所产生的担保物权。（二）抵押权的法律特征抵押权是是典型的担保物权，具有物权的一般属性。抵押权具有以下法律特征：1、从属性。从属性是指抵押权的发生与存在必须以一定债权关系的发生与存在为前提和基础，没有抵押所担保的债权，就不可能成立抵押权。抵押权是一种从属于债权的从权利，抵押权的发生、转移和消灭，都从属于债权。2、不可分性。不可分性是指抵押权人在债权已届清偿期而债权未受全部清偿前，可以就抵押物的全部行使抵押权。抵押权的不可分性体现在两个方面：（1）在债权未得到全部清偿以前，抵押权人可就抵押物的整体行使抵押权。（2）抵押物的部分变化或者债权的部分变化均不影抵押权的整体性。有如下三种情形：①抵押物分割，抵押权不分割。②被担保的债权分割，抵押权不分割。③主债务分割，抵押权不分割。3、物上代位性。物上代位性是指抵押物因某种事实或者法定原因而改变其原有的形态或性质时，只要还能维持其交换价值，抵押权人仍然可以就该替代物行使抵押权。抵押权的物上代位性有以下法律效力：（1）抵押权人享有价金给付和提存请求权（2）抵押权人对互易后的新物享有抵押权（3）抵押权人享有损害赔偿金、补偿金、保险金给付、提存请求权（4）抵押权人享有增加担保请求权4、追及性。抵押权的追及性是指因转让或者其他原因