法务培训教材

1JSXN-2011法务员培训教材江苏-----律师事务所法务培训部2011-6-20编写2011-7-20使用2一切皆有规则法律的死板和僵硬化是我们不能改变的，我们能改变的就是知法，懂法，那样你才能灵活运用法律，从而使你受益。我们的宗旨：用实务法律去武装每一位法务人员，我们通过以往在办案过程中总结的成功与失败的经验教训，通过每一个案例，结合最高人民法院的司法解释、江苏省高级人民法院的指导意见和盐城市中级人民法院的审判会议纪要等实务性的、可操作的法律法规进行讲解和培训。3目录第一章劳动合同法及相关法律规定一、订立书面《劳动合同》的重要性（一）建立劳动关系必须在一个月内订立书面劳动合同（二）未依法订立劳动合同的法律责任二、规章制度的法律效力三、劳动合同的期限及试用期四、劳动报酬五、劳动合同的解除六、经济补偿七、劳动争议的解决第二章合同法的基础知识一、学习合同法的重要意义二、合同的概念和特征三、订立合同的形式四、合同的订立五、合同的内容六、无效合同七、承担违约责任的方式八、免责事由第三章常见合同简介一、买卖合同二、商品房买卖合同三、建设工程合同四、租赁合同第四章常见合同风险隐患和防范一、常见合同风险隐患（一）合同约定不明，模本合同的填写不规范（二）合同签章管理混乱，合同效力有瑕疵4（三）合同的动态管理差，履行结果不如意（四）证据意识缺乏，合同证据保全不力（五）合同管理不严谨，合同文件不完备二、常见合同风险防范第五章案件风险、案件的有效处理—防范法律风险的实战技巧一、善用证据，在案件风险、案件处理中处于主动地位（一）民事证据的概念和种类——如何判断有效证据（二）从民事诉讼证据规则——看如何收集有效证据（三）当事人的举证期限——看如何利用有效证据（四）合同证据实务（五）工程索赔的证据实务二、把握诉讼时效，严防不必要的损失（一）诉讼时效的效力（二）诉讼时效的种类（三）诉讼时效的起算、中止、中断、延长三、法律上的因果法律四、正确选择争议解决方式，保证我方利益（一）和解、调解时的谈判技巧（二）仲裁和诉讼之比较（三）诉讼管辖之规定（四）项目公司在争议解决上如何进行选择（五）案件实例——谈必须严格对待民事案件关于期间的规定五、行政处罚的应对5第一章劳动法及相关法律规定一、订立书面《劳动合同》的重要性（一）建立劳动关系必须在一个月内订立书面劳动合同1、建立劳动关系必须订立书面劳动合同。《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。2、用人单位必须在一个月内签订劳动合同。《劳动合同法》第10条第2款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。3、劳动关系的建立始自实际用工之日。《劳动合同法》第10条第3款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。4、协商一致,经双方签字或盖章生效。注意：劳动合同不得其他员工相互代签，必须本人签订。（二）未依法订立劳动合同的法律责任1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资,并补订劳动合同。2、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。3、用人单位违反《劳动合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。4、自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。5、自用工之日起超过一个月不满一年,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依6照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。案例:应届毕业生小王在智联招聘网站看到甲公司的招聘广告,投递简历,通过面试之后于2009年7月1日起到甲公司工作,任印制助理.小王上班之后,甲公司未与小王签订劳动合同,而是要求其在一份固定格式的《实习申请》上签字.并说明按照公司的有关规章制度,新进员工要经过2个月的实习期,实习期满签订为期4年的劳动合同,其中试用期6个月，2009年8月底,小王因不满公司周末加班且不支付加班工资而向甲公司提出离职，甲公司为其出具解除劳动合同关系的证明,并说明当月工资未支付。2009年9月15日,甲公司财务人员通知小王,因其负责的书籍出现印制错误,根据公司规章制度扣除其300元工资.小王不服,经与甲公司协商未果,遂提起劳动仲裁,要求甲公司补发300元工资;支付周末加班工资;支付未签订劳动合同期间的双倍工资;解除劳动合同的经济补偿。评析：该案甲公司因没有与小王签订书面的劳动合同，仲裁委员会裁决甲公司支付小王未签订劳动合同期间的双倍工资，并且因其具有未签订劳动合同的违法行为，需向小王支付解除劳动合同的经济补偿金。二、规章制度的法律效力制定规章制度是用人单位的责任,其目的在于保障劳动者享有权利和督促劳动者履行义务。规章制度的制定必须通过民主程序,不违反国家法律,行政法规及政策规定,并向劳动者公示。实践中通常采用的公示方法:张榜公布、网站公布、印制员工手册或规章制度汇编、组织员工集体学习、订立劳动合同时明示并作为劳动合同的附件。(一)规章制度的制定《劳动合同法》第4条:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利,履行劳动义务。用人单位在制定,修改或者决定有关劳动报酬,工作时间,休息休假,劳动安全卫生,保险福利,职工培训,劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身7利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。(二)规章制度的效力最高人民法院法释[2001]14号《关于审理劳动争议案件试用法律若干问题的解释(一)》用人单位根据《劳动法》第四条制规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律,行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《劳动合同法》第80条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律,法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”案例1：2008年8月8日晚上8时，北京奥运会开幕，某有限公司的4名员工，在值夜班期间，集体关闭机器去看电视直播北京奥运会开幕式，被值班干部当场发现，随即依据单位的规章制度作出与该4名员工解除了劳动关系的决定。4名员工不服，分别向某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求撤销单位作出的解除劳动关系的决定，理由是规章制度未公示，程序不合法。最终仲裁委员会支持了4名职工的仲裁请求。评析：法律规定：通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律,行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。企业的规章制度规定得很细，甚至连办公室性骚扰都在规章制度中有体现，但就因为程序不合法，没有进行公示，最终不能作为解除劳动关系的依据，导致败诉，实为可惜。结案后，该公司意识到法律的重要性，聘请本人担任其常年法律顾问，其后，我首先做的是将规章制度中涉用到如解除劳动关系的条款等重点条款全部公示上墙，并将规章制度作为劳动合同的附件让每个职工签字确认。没想到这项举措，在下一案件中为公司减少了108多万元的损失。案例2：2009年11月4日，某有限公司50多名职工就提高待遇等要求，进行了持续1天半的罢工，给公司造成了具大的经济损失。公司以违反公司规章制度第6条第11款“罢工或破坏正常生产秩序”为由对带头的5名员工作出了解除了劳动关系的决定。5名员工不服，分别向区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求撤销单位作出的解除劳动关系的决定，被仲裁委员会驳回；5名员工向区人民法院诉讼，被驳回；5名员工向中级人民法院上诉，被维持原判。该案经过仲裁、一审、二审，最终以单位胜诉而告终。评析：本案之所以会胜诉，就是因为单位的规章制度已经公示上墙，并让每个职工签字确认，而职工只要违反该规章制度，单位就有权以此作出处罚，人民法院审理劳动争议案件时就可以作为定案的依据。三、劳动合同的期限及试用期（一）固定期限劳动合同(二)无固定期限劳动合同1、用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。2、有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订,订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项,第二项规定的情形,续订劳动合同的。3、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同。(四)试用期91、试用期的期限:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。试用期包含在劳动合同期限内.劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限.2、试用期的次数:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期3、不得约定试用期的情形:以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期.4、试用期工资:不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准.5,用人单位在试用期内可单方解除劳动合同:有合法,民主程序制定且告知劳动者的录用条件;劳动者不符合录用条件四、劳动报酬1、劳动报酬是订立劳动合同的必备条款。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。2、最低工资保障3、货币形式,及时足额支付,不得克扣或者拖欠25%4、试用期工资80%5、加班工资150%200%300%6、带薪年休假7、法定节假日和婚丧嫁期间及依法参加社会活动期间如何支付五、劳动合同的解除和终止(一)劳动合同解除的一般规定1、可以协商解除2、用人单位应当出具解除或者终止劳动合同证明3、用人单位应当15日内为劳动者办理档案和社保关系转移手续104、劳动者应当办理工作交接手续5、用人单位支付经济补偿的,应办结工作交接时支付6、用人单位终止和解除劳动合同后,合同文本应保留2年以上备查7、用人单位违法解除或终止劳动合同的,劳动者可以要求继续履行(二)劳动者解除1、单方面解除1)提前30日书面形式2)试用期内提前3日2、用人单位违法时解除1)、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;2)、未及时足额支付劳动报酬的;3)、未依法为劳动者缴纳社会保险费的;4)、用人单位的规章制度违反法律,法规的规定,损害劳动者权益的;5)、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;6)、法律,行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形.3、立即解除,无需事先告知用人单位以暴力,威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的或者用人单位违章指挥,强令冒险作业危及劳动者人身安全的(三)用人单位解除1、单方面随时解除《劳动合同法》第39条：劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重