第二期保荐人培训之二

IPO审核法律要点与问题：发行监管部审核一处杨文辉目前在审企业将近200家，审核周期较长，多数在审企业难以3－6个月完成招股说明书验证稿。每一处核查，验证每一句话保荐人与律师和会计师责任边界划分，全面复核会计师、律师文件是保荐人的责任，出现问题时会计师或律师的意见不能作为免责的理由对于一些拿不准的问题，最好口头或书面同监管机构先行沟通，避免浪费宝贵的审核资源，要求及时沟通，主动报告，对发现不符合发行条件的项目要主动撤回董事、高管的变化什么是重大变化？没有量化标准，要看变动的原因、具体岗位和实际控制人的关系国有企业在任职期内由于组织安排导致的变化，不轻易认定为重大变化从1人公司发展来，董事、高管均有增加，只要核心人员未变，不认定为重大变化董事、高管的诚信董事、高管的竞业禁止，履行忠实、诚信义务，一定不能从事竞争性业务董事、高管不得与发行人共同兴办企业民营企业，明确创业人在履行职责时是什么身份，代表股东、高管、董事。股东200人问题把握基本原则：直接股东+间接股东超过200人，合并计算特别提示：有券商问到，可否把股东超200人的上市主体，注册数个股份公司股东，每个股份公司股东包括100个股东，这属于故意规避200人规定，应予否定两个例外情况：（1）2006年新公司法前的定向募集公司；（2）城市商业银行股东超过200人，如果形成过程不涉及违规并经过监管机构核准，不构成障碍对于2006年前与2006年后形成的股东超过200人的公司，思路是区别对待，证监会正在研究相关意见目前股东超过200人的公司，原则上不要求为上市而进行清理，但如果决定清理，就一定要做好，要求股份转让合法、自愿，并且不要清理后马上申报，要求运行一段时间，合理把握申报时间信托持股意义不大，即使信托也要追到最终受益人；通过持股公司规避200人要合并计算合伙企业可以做股东，算1人，但明显为了规避200人要求的除外——根据《合伙企业法》、《合伙企业章程》以及合伙企业运作实质判断独立性商标、专利和专有技术等知识产权的安排：只要在使用权上有合理安排，都可以接受，但对方应该为无关联第三方资金占用、违规担保，解决的三个层面：情形改正、制度安排、制度保障关联交易的非关联化：审核重点。原关联方变为非关联方后，要详细说明影响、往来重大违法控股股东、实际控制人受刑法处罚，认定重大违法，构成障碍原则上，凡被处以罚款以上行政处罚的都视为重大违法行为，但行政处罚实施机关依法认定不属于重大违法行为，且能够依法作出合理说明的除外最近三年重大违法行为的起算点：（1）有规定的，从其规定；（2）没有规定的，从违法发生之日起计算；（3）违法有连续或持续状态的，从行为终止之日起计算。如非法发行股票，要在清理完成后三年，以改正日为时点计算上市前多次增资或者股权转让核心是关注股权历史形成过程是否有瑕疵国有股权程序，进场、评估、招牌挂，程序有瑕疵。要省级人民政府出确认文件。确认文件中要发表明确意见（如国有企业改制不构成国有资产流失），对瑕疵不予追究。在招股书披露集体企业资产量化到个人，若程序缺失，或外部证据无法证明该过程的合法性，需要省级人民政府明确确认文件涉及工会或职工持股会转让股份的，关注是否有工会会员或者职工持股会会员逐一确认的书面文件——严格把关，因为关系个人利益，避免纠纷定募公司不能以托管文件作核查边界，追查到登记人和实际持有人是否一致，找到90%以上的股东土地问题国家有关土地的政策，如国发3号文等，也是核查依据房地产企业征求国土资源部意见有的企业有房地产业务，但募投资金不投入房地产项目。但如果严格执行国务院规定，只要涉及房地产业务的企业，上市、再融资和资产重组要严格审核，因此建议保荐机构一定要在此宏观调控严厉背景下，切实按照相关规定执行国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知国发〔2010〕10号：（八）加强对房地产开发企业购地和融资的监管。国土资源部门要加大专项整治和清理力度，严格依法查处土地闲置及炒地行为，并限制有违法违规行为的企业新购置土地。房地产开发企业在参与土地竞拍和开发建设过程中，其股东不得违规对其提供借款、转贷、担保或其他相关融资便利。严禁非房地产主业的国有及国有控股企业参与商业性土地开发和房地产经营业务。国有资产和金融监管部门要加大查处力度。商业银行要加强对房地产企业开发贷款的贷前审查和贷后管理。对存在土地闲置及炒地行为的房地产开发企业，商业银行不得发放新开发项目贷款，证监部门暂停批准其上市、再融资和重大资产重组。军工企业基本原则：符合上市公司信息披露的基本要求，不能滥用信息披露豁免对于需要豁免披露的信息，需提供军工相关部门对该信息的书面确认文件对于招股书要披露的信息，为确保不会引起泄密责任，需军工相关部门确认招股书信息披露符合保密要求证监会不判断需要豁免的信息披露是否恰当，但主要判断公司是否符合上市公司对信息披露的条件，不符合上市公司透明度基本要求的不能上市其他问题社保、公积金问题：按规定执行。但由于各地执行标准不一，因此本着历史问题历史看的原则，只要不影响发行条件即可。但有个文件，表述为：有缴纳能力，拒不缴纳的不能发行上市控股股东和实际控制人认定中的代持问题处理：核心是按持有的股权认定，如果有代持协议，还要看客观真实依据才能接受，仅有代持协议不能接受（原因在于代持协议容易签署，造假容易）。国有企业代持安排被认可条件：（1）国资批准，工商局做了代持登记；（2）了解什么原因代持，是否身份限制控股股东和实际控制人的重大违法行为问题：三年重大违法不能上市，有的个人股东在刑罚期内，也不能上市红筹架构、返程投资问题：核心是海外的红筹架构必须拆除，控股权必须回来历史股权转让存在瑕疵问题：要找到瑕疵点，确认具体问题，对应相关规定资产、业务等涉及上市公司问题：如果是上市公司剥离出来的资产，要确认过程合法合规，不存在纠纷募集资金披露问题：表述一定要灵活，不要让人感觉一定要超募多少钱，募集资金在概览里不做表格披露特殊行业的发行上市问题：新行业上市一定谨慎，综合判断行业和市场数据问题：核心是全部招股书引用的数据一定要权威来源，如果确认为新行业，无相关数据，不要勉为其难保荐代表人尽职问题依然存在保荐代表人不尽职问题，甚至不到现场，只签字某些机构保荐代表人、内核部门基本没把关，有明显问题的企业也上报今后对该等把关不严的将采取措施严格监管保荐代表人将是证监会重点工作方向即将要求保荐代表人在初审会时到场解答；发审会议时，专门留出一半以上时间，对保荐代表人提问并听取回答