我国外资银行监管中国民待遇之我见

1我国外资银行监管中国民待遇之我见TheNationalTreatmenttowardsSupervisiononForeignBanksinChinafromMyVision焦志勇[内容提要]在对外资银行的监管过程中，如何认识和界定我国对外资银行所实行的国民待遇以及如何看待政府对外资银行特别监管措施，是我国正确实施对外资银行监管的重要问题。本文论述了“享有国民待遇的外资银行应当只包括外国银行的分行及代表处，而不包括外商独资银行和中外合资银行。”的观点，以澄清社会对此不准确的看法。同时，还阐述了如何正确认识我国在WTO“国民待遇”的框架下，加快外资银行与中资银行监管标准的统一，为其创造公平竞争的市场环境以及我国对外资银行的特别监管措施等问题。Abstract:Intheprocessofsupervisingforeignbanks,itisanessentialmattertounderstandthenationaltreatmentgiventoforeignbanksonwhichspecialmeasureshavebeenenforcedbytheChinesegovernment.ThisarticledemonstratestheideathatitisthebranchesandtherepresentativedepartmentsofforeignbanksenjoyingtherightofthenationaltreatmentexcludingforeignsoleownershipbanksandChinese-foreignjointventurebanks,whichinturnhelpclarifytheinaccuracybythesociety.Meanwhile,itfurtherexplainstheimportanceofacceleratingtheuniformity,intheframeworkofWTO,ofthesupervisionstandardonboththeforeignanddomesticbanks,aswellasthathowtocreateafaircompetitionenvironmentforforeignbanksandexecutespecialsupervisionmeasuresthusderived,etc.关键词：外资银行国民待遇特别监管措施Keywords:foreignbank,nationaltreatment,specialsupervisingmeasures随着2006年12月中国银行业入世过渡期的结束，为了实现其承诺，我国开放其国内的银行业，并使国内人民币零售业务市场谨慎地向外资银行全面开放。为了使我国在保障国家金融安全的前提下，坚定不移地推进银行业对外开放，并按照审慎原则和国际并表监管标准完善其监管制度和风险防范措施，确保我国银行业持续健康发展，国务院于2006年11月11日公布了《中华人民共和国外资银行管理条例》（以下简称《条例》）并于2006年12月11日起正式实施。为了配合国务院该条例的实施，中国银行业监督委员会作者为首都经贸大学教授。2也于2006年11月17日公布了《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》）。笔者认为：该《条例》及《实施细则》的公布和实施不仅充分体现了我国坚持对外开放的基本国策和认真履行承诺的负责任态度，而且该《条例》和《实施细则》也在中国银行业的对外开放和对外资银行严格监管方面具有里程碑的意义，她标志着中国的银行业将从此走上全面开放和按照国际惯例监管外资银行的道路。与此同时，我们也必须清醒的看到：开放国内银行业，一方面虽然可以使得金融资本得以在国内及国际范围内更加有效地配置，促进了国内银行业的良性竞争，以降低了金融服务成本和国内银行业整体的业务素质；但从另一方面讲，开放国内银行业也使得金融风险跨国传递的渠道和机会增多，全球性、区域性和国别性金融风险通过外资银行对中国银行业传染的可能性也会大大提高。因此，不断提高我国监管水平和风险防范能力、完善外资银行审慎监管体系以维护我国银行体系安全将成为我国外资银行亟待研究的重要课题，而如何认识在对外资银行监管过程中的作者简介：焦志勇籍贯：山东出生年月：1957年3月职称：首都经济贸易大学法学院教授“国民待遇”问题就成为解决该课题的关键。一、如何准确地认识给予外资银行以“国民待遇”的问题随着我国开放银行业，特别是在《条例》和《实施细则》颁布后，我国一些媒体甚至一些官员表示：外资银行将正式以国民待遇身份进入中国银行业。笔者认为：这种关于外资银行享有国民待遇的表述是不准确的，需要予以澄清。首先，国民待遇是国际私法中外国人待遇制度一个重要组成部分，从其涵义来看国民待遇是指：与本国有特定关系的外国人享有和承担与本国国民平等的民事权利与义务的制度，即：东道国通过国内立法或签订国际条约承诺给予外国自然人、法人以本国自然人、法人在经济和民事方面所享有的同等待遇。我国加入世界贸易组织，就意味着必须接受世界贸易组织有关法律制度约束，其中包括该组织的基本法律制度，如：《服务贸易总协定》及其附录（包括两个附录）、《有关金融服务承诺的谅解协议》、《金融服务协议》。对此，世界贸易组织关于国民待遇的含义是指：对全体成员方的产品、服务或者服务提供者及知识产权所有者和持有者所提供的待遇，不低于本国同类产品、服务或者服务提供者及知识产权所有者和持有者所享有的待遇。尽管服务贸易领域中的国民待遇是以该成员在服务贸易承诺表中所列明的条件或者限制为准，并且在成员方没有作出开放承诺的服务部门，外国服务或者服务提供者不享有这种待遇。我们从上述国际私法以及世界贸易组织关于国民待遇的表述可以清楚的看到，享有国民待遇的是外国服务或者服务提供者。因此，就基本内涵而言，国民待遇3是指外国人同内国人在享受权利和承担义务方面，享有东道国所给予的平等法律地位，其适用对象是具有外国国籍的自然人和法人。从这里我们可以清楚的看出：国籍不同是确定国民待遇适用对象的惟一标准，即：享有国民待遇的关键是具有外国国籍，这就是外国人和外国法人依法享有国民待遇的前提条件。①其次，关于根据我国外资银行的国籍认定问题。《条例》第二条规定：“本条例所称外资银行，是指依照中华人民共和国有关法律、法规，经批准在中华人民共和国境内设立的下列机构：（一）1家外国银行单独出资或者1家外国银行于其他外国金融机构共同出资设立的外商独资银行；（二）外国金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行；（三）外国银行分行；（四）外国银行代表处。”尽管《条例》将外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行及外国银行代表处并列一起作为《条例》和《实施细则》调整的对象，但我们必须看到，这四类主体是具有不同的国籍。其一，对于外国银行分行的国籍而言，具有母国国籍的外国银行分行是跨国银行的一个很重要的形式，分行是指外国银行在东道国境内的分支机构，在法律上不具有独立的法人资格，是外国银行在东道国境内的延伸和组成部分。由于分行不具有独立的法人资格，实际上只是母行的一部分，象跨国公司的分公司一样。正是由于这种法律性质的决定，外国银行分行的国籍属于外国国籍，它在东道国所实施的民事行为的相关法律责任则由具有母国国籍的外国银行来承担。与此同时，外国银行分行不仅要受到母国法律的管辖，同时也要受东道国法律的管辖，即：尽管外国银行分行不具有东道国的国籍，但它必须依照东道国审查批准后，获得在其境内的营业资格并依照东道国的法律进行经营活动。其二，与外国银行分行一样，外国银行代表处也是外国银行在华分支机构的另一种形式，具有外国国籍。外国银行代表处通常是不允许在东道国境内从事金融业务，其最基本的功能是提供信息和相互沟通。其三，外资银行中的外商独资银行和中外合资银行（这两种银行我们一般称为外资法人银行），则是外国投资者或者外国投资者和中国投资者依照中华人民共和国法律在中国境内注册设立的法人商业银行。尽管这两种外资法人银行具有外国金融资本的涉外性，但与外国银行分行及外国银行代表处的根本不同则在于我国外资法人银行具有中国国籍企业法人。再次，从我国外资法人银行是中国国籍的企业法人的法律依据来看，根据我国外商投资企业法的相应规定，其一，根据2001年3月15日修改并通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国合4营者）共同举办合营企业。”因此，外资银行中的中外合资银行应为中外合资经营企业的性质；其二，根据2000年10月31日修改并通过的《中华人民共和国外资企业法》第一条规定：“为了扩大国际经济合作和技术交流，促进中国国民经济的发展，中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国投资者），在中国境内举办外资企业。”因此，外资银行中的外商独资银行应为外资企业的性质。需要指出的是，根据《中华人民共和国外资企业法》，在我国设立的外商独资企业即可以为法人型企业也可以设立非法人型企业，但根据《中华人民共和国商业银行法》和国务院颁布的《条例》规定，在我国境内设立的外商独资银行必须是法人型企业。②其三，根据1988年6月3日颁布的《中华人民共和国法人登记管理条例》第一章中规定：“具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（1）全民所有制企业；（2）集体所有制企业；（3）联营企业；（4）在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；（5）私营企业；（6）依法需要办理企业法人登记的其他企业。申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。”从上述我国关于外商投资企业有关法律和行政法规的规定不难看出，《条例》和《实施细则》中所称的外资银行中的外商独资银行和中外合资银行是具有中国国籍的法人商业银行。综上所述，笔者认为：目前，一些关于“外资银行享有国民待遇”的表述是不准确的，依照我国的法律规定，外商独资银行和中外合资银行作为中国法人商业银行不应当享有国民待遇，而享有国民待遇的对象应当是作为在中国境内设立的具有外国国籍的外国银行分行和外国银行的代表处。二、如何正确认识在WTO“国民待遇”的框架下，加快外资银行与中资银行监管标准的统一，为其创造公平竞争的市场环境问题由于银行业是我国经济中及其重要的部门，它的经营活动对国民经济的发展构成直接的影响，而银行业的跨国经营又将我国的金融市场与国际金融市场相联接，使得外资银行对我国的国民经济影响更显举足轻重。所以，我国自改革开放以来及其重视对在我国境内的外资银行的法律规范：一方面，我国政府鼓励和吸引外国投资者在我国境内依法设立外商独资银行和中外合资银行以及外国银行的分行等金融机构，从事我国法律规定一定范围的金融业务，并为外资银行提供较之中资银行的一些优惠条件和适宜的法律环境，即：这种情况被国人所称的“超国民待遇”；而另一方面，正是由于跨国银行业务的特殊性，从而使全球性、区域性和国别性金融风险通过境内的外资银行对中国银行业的传染机率大大增强，而这种5“传染”的风险对于我国改革开放初期不完备的金融风险防范体制和不健全的法律体系而言，具有对我国金融安全乃至国家经济安全潜在的危机。因此，我国政府在改革开放的初期对外资银行实施较之中资银行的特别监管措施，即：这种情况被国人所称的“低国民待遇”。这种“超国民待遇”以及“低国民待遇”就构成了中国加入世界贸易组织前的国情和特色。应当看到：我国这种国情和特色随着我国加入世界贸易组织的全进程也在不断地发生变化：一方面，外商来华投资前所考察的法律环境是完整和完善的，无论他以什么形式投资，所享受的是东道国统一的“国民待遇”，而这种法律制度所确认的“国民待遇”不是以