劳动法：劳动者权利义务融合之法——社会法的视角且以加班工资为

劳动法：劳动者权利义务融合之法——社会法的视角且以加班工资为例法学论文关键词:劳动法/特别私法/社会法/加班工资/有机团结/权利义务融合内容提要:若将劳动法视为特别私法，则不承认劳动者之间存在有机团结，继而认为劳动者权利义务不融合；藉此，将注重设计与落实劳动者个体权利，雇佣者法定义务不被强制要求履行。若将劳动法视为社会法，则承认劳动者之间存在有机团结，继而认为劳动者权利义务融合；藉此，将注重设计与落实劳动者集体权利，雇佣者法定义务被强制要求履行。引言（一）本文的主命题——劳动者权利义务是否融合所谓法学上的权利义务融合，是指一项法律关系的内容一面为权利另一面为义务，一个法律主体既享有该项内容的权利又负担该项内容的义务。众所周知，劳动法为向弱势劳动者提供倾斜性的特殊保护，大多对强势雇佣者负加苛严的法定义务。那么毫无疑问，与雇佣者法定义务相对应的法律范畴一是劳动者的法定权利二是国家机关的公共权力。但在此需进一步追问：劳动者享有的法定权利是否同时也是劳动者负担的法定义务？本文以加班工资为例对此做具体分析论证。依据我国《劳动法》第44条的规定，雇佣者（即“用人单位”）安排劳动者加班应依法定标准支付加班工资。有这样一宗劳动者联合讨要加班工资维权失败案发人深省：2004年兰州市某公司安排121名职工在休息日多次加班，既未安排补休也未支付任何加班工资。于是，121名职工联合向兰州市劳动仲裁委申请仲裁，劳动仲裁委裁决该公司一次性支付2004年度加班工资、经济补偿金共计25万多元。该公司不服，向榆中县人民法院提起诉讼。在一审期间，该公司撤销了对47名职工的诉讼（因这47名职工已放弃了自己的权益）。2006年3月20日，法院一审判决该公司向剩余74名职工一次性支付加班工资和经济补偿金共计7万余元。一审宣判后，该公司不服提起上诉。在二审期间，该公司又提出申请撤诉，理由是已与74名职工达成和解协议。该和解协议实际为“不平等条约”，其内容主要有：74名职工自愿放弃对原审判决全部内容的执行主张，该公司今后对他们不排斥、不责难。2006年6月7日，兰州市中级人民法院作出终审裁定，认为双方经过协商达成和解协议，准予上诉人撤回上诉，双方均按原审判决执行。[i]对于该案，有疑义的是：依法定标准接受加班工资仅是劳动者享有的法定权利还同时也是其负担的法定义务？如果为前者，则劳动者的权利义务不融合，其当然可以宽免雇佣者的法定义务，前述和解协议可被视为有效合同，法院一审、二审裁判无误；如果为后者，则前述结论应被推翻。该案引发的思考还将扩及以下问题：劳动者追讨被拖欠加班工资的更佳法律途径是什么——是我国目前通常采取的个体讨薪还是集体讨薪（工会等介入和集团公益诉讼）？（二）本文的副命题——劳动法主要归属特别私法还是社会法私法正如拉伦茨准确阐述的那样：“是整体法律制度的一个组成部分，它以个人和个人之间的平等和自觉（私法自治）为基础，规定个人和个人之间的关系。”[ii]社会法（本文中的“社会法”特指第三法域之社会法）正如维亚克尔精辟诠释的那样：“在个人与国家之间插入……团体权力，后者成为社会法的真正住所与源泉。”[iii]笔者认为：如果说私法是调整作为人的个体形态的“私人”相互之间关系的法，那么社会法就是调整作为人的集体形态的“社会人”相互之间关系的法。研究劳动法归属哪个法域问题，旨在探寻真正契合劳动法的法律理念与法律技术原理。许多私法学者习惯于将民法典以外的所谓“涉及民事法律关系”的单独立法包括劳动法等称为“特别私法”。[iv]如梅迪库斯认为：“要想在民法和特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的，……各特别私法没有自成一体的规则。毋宁说它们都以民法的存在为前提，本身仅仅规定了一些纯补充性的规范。”[v]在今天的德国，劳动法虽被杜茨认为“是关于劳动生活中处于经济从属地位者的雇佣关系的法律规则”[vi]，给予劳动者倾斜性的特殊保护，但依然被其认为“首先是特别私法”[vii]，大多还是被置于私法体系之中。劳动关系大举进入《德国民法典》雇佣合同之债就是明证。[viii]在这样的认知格局下，劳动争议通常被认为属于个别劳动关系而归特别债法调整，其法律救济也是通过允许劳动者对雇佣者提起民事诉讼的方式来进行的。[ix]有学者认为，劳动争议被认为具有特别私法纠纷性质的理由主要是：劳动争议双方可以协商让与、放弃某些权利。[x]毋庸置疑的是：现代德国劳动法已高度社会化，甚至已彻底背离了私法从而“社会法化”，故“劳动争议双方可以协商让与、放弃某些权利”的“私法自治”规则已不再完全适用，绝大部分劳动法规范的性质为《德国民法典》所谓的“必须的规定”[xi]，确定无疑为典型的社会法规范。如依据德国《联邦休假法》，劳动者法定休假长度最少为24个工作日，对此利益，劳动者根本不能通过放弃债权来处置。[xii]德国劳动法规范之所以被严格遵守执行，而较少出现雇佣者与劳动者迂回完成交易的情形，可以说与其依循这种“社会法化”的法律原理密切相关。此外，特别重要的一点是：德国像其他西方发达国家一样，集体劳动关系也十分发达健全。由此，在理论上依然将其归属“特别私法”无法令人信服。请看拉伦茨的以下论述：“不过，劳动法作为一个整体，已不再仅仅是私法的一个组成部分了，但我们又无法将它毫无‘遗漏’地划分为公法和私法两个部分。毋宁说，劳动法有它自己所独有的特色。这就在反面产生了一个问题，即：今天的经济法和劳动法作为‘特别私法’，是不是正在以其独有的评价方式突破一般私法的界限并最终分裂私法？”[xiii]虽然德国劳动法并非尽善尽美，但我国劳动法与之相比仍显巨大差距：在我国，劳动争议主要被当做劳动者个体与雇佣者之间的冲突来处理，而集体劳动关系则基本残缺。藉此，劳动法规范必然不能成为真性强制性规范，雇佣者违反劳动立法侵害劳动者合法权益现象十分普遍、严重。近期我国因劳动者个体单独或联合维权引发的劳动争议案件因而呈爆炸性增长态势。一般人通常认为，这一现象是劳动者权利意识觉醒的表现应特别加以赞赏，甚至是我国的劳动立法发挥效用的体现。然笔者却认为，这是一种由于路径选择错误导致法律机制存在严重缺陷而形成的不正常法律格局。若依从本文所述的社会法理论，前述劳动争议案件的绝大部分都没有发生的必要——劳动者个体根本不需要自己维权就可获取本该属于他们的利益；而似如今这样大量的劳动争议案件以劳动者个体（或他们的联合）维权的方式予以解决，却不一定能使维权劳动者真正获取本该属于他们的利益。在公私法二元划分传统法律理念的强力支配下，大陆法系大部分学者实际将劳动法定性为公私混合法。然而在大陆法系，将劳动法归属社会法并不乏学说上的支持。如拉德布鲁赫的以下著名论述：“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对‘社会法’的追求，私法与公法……之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。”[xiv]此外，还需要特别指出的是：在今天的德国，不属于特别私法的另一部分（如劳动法中关于技术上和社会福利性的劳动保护的少量内容），则被认为属于公法的范畴，并主要运用行政监察、刑罚等法律技术加以实施。[xv]梅迪库斯也承认：劳动法在许多方面已经超越了私法及于公法的界限。[xvi]我国劳动立法同样辅之以劳动行政监察来干预劳动关系。[xvii]在此需设问：不将劳动法归属社会法而单纯以劳动领域的公法来弥补特别私法的缺陷是否合理、可行？笔者认为不合理、不可行。理由是：公法的实施机制有很大局限性：人们在日常交往中产生的大量违法大多无法被公权机关发现，故公法对违法行为的追究总是疏而有漏；若公权机关执法不积极、不高效、不廉洁，则公法对违法行为的追究还总是不到位。我国对雇佣者不依法向劳动者支付加班工资实施行政监察的效果尤其不理想：既因缺普遍执法的条件（行政编制少）而疏于执法，又因欠严格执法的动力（对此受害没有切肤之痛又特别容易被雇佣者俘获）而惰于执法。一、作为特别私法的劳动法：劳动者权利义务不融合依特别私法理论，因不承认劳动者之间存在有机团结，故劳动法的功能是倾斜性强化保护劳动者弱势个体的正当性利益，既然如此，劳动者当然有权利（自由）放弃受保护的利益，这种利益就不能对其形成义务性约束。进一步，借助劳动者权利义务不融合及个体维权，雇佣者与劳动者个体就劳动待遇和条件迂回交易的空间必然存在，藉此不能迫使雇佣者忠实履行法定义务并给予劳动者集体积极、有效的预防性保护。（一）作为特别私法的劳动法之理念笔者认为：作为特别私法的劳动法在本质上仍没有背离私法的理念。私法对人（法律关系主体）的识别赋予人个体品性。在私法的视野中，所有的人（不论单个的人——自然人还是组织化的人——法人）都是个体之人，都是一个独立之人，而不是一群关联之人。拉德布鲁赫以劳动关系为例非常精辟地阐述了私法对人的个体性识别：“私法，或者说‘市民’法，……它也不明白什么是劳动者的联合，通过这种联合，单个劳动者这种弱势群体寻求与企业主达成力量均衡；……它眼里所看到的只有单个的签约人和单个的雇佣合同。故此，……市民法只想见到的是这样单个的劳动者而绝不通过法律纽带联结起来的劳动者们相互间签订的劳动合同，根本不把企业的职工总体看作是一个完整的社会统一体，它地地道道地是只见纯粹的树木，不见森林。”[xviii]私法对人有一个重要的认知假设，即人具有理性智慧。由此，私法中的人，既不是虽独立自主但信马由缰、充满野性的人，也不是依傍他人不独立、懦弱彷徨无主见需要他人呵护、控制的“中性化”的人。这样的人“基于个人主义的行为以自力更生（self-reliance）为特征，在选择并实现自己的目的时不要求他人的协助和牺牲，作为自己行为的结果，无论是利益，还是损失均拒绝与他人分担。”[xix]作为特别私法的劳动法相信一个劳动者知道自己想要什么，可以接受什么、放弃什么，并且他的这种判断选择合乎个体理性因而是妥当的，应给予充分尊重。故此，在我国，当发生劳动争议后，法律允许当事人自行和解，无论劳动仲裁还是法院审判都进行调解。[xx]在通常意义上，权利意味着自由与利益。若将自由与利益放在权利的天平上两厢比较，我们会发现，私法上的权利更倾向于自由，私法权利主要意味着自由。权利的概念，“它只表示他的自由行为与别人行为的自由的关系。”[xxi]私法中的权利“是以其内容为正义意志开出了一趟确定驶向的空车，即使在执行这种意志时对个别人没有任何利益——即使是瞎子索回借出去的眼镜”，只要有自由存在就还是一趟有确定（正义）驶向的“权利”列车。[xxii]即使一定程度上确认劳动者弱势者的特殊身份，在契约中进行强制性特别保护，也不过是通过强制规定人为地使这类弱势者取得其交易地位所不能谈判取得之交易条件，其实质是从一定程度上恢复他们的实质自由，重新调整缔约双方自由的便捷。[xxiii]由此可见私法学者对自由的守护，他们的理论绝对不含有剥夺受倾斜保护的弱势劳动者个体缔约自由的成分。私法中实际存在着权利义务融合的极个别情形，此融合藏匿于不容易被人察觉的角落——婚姻家庭法中的父母子女关系之中。婚姻家庭法在调整父母子女关系的个别条款上表现出与社会法的一致性。[xxiv]凡是产生权利义务融合的地方都是权利者可从又一面存在的义务中获得利益的地方，也就是说存在有机团结之关系基础的地方。婚姻家庭法中的父母子女关系具有如此的性质。而在私法学者看来，劳动关系显然缺乏这一关系基础，故并不在私法权利义务融合的极个别情形之列。（二）作为特别私法的劳动法之技术笔者认为：作为特别私法的劳动法在形式上仍沿用私法的技术。私法主要通过权利人主张权利（自我依靠）的方式来实施。私法的技术就是承认或赋予权利人享有或行使权利，但并不强制义务人履行义务。在私法中，即使是所谓“强制性规范”也并不具有真正的行为强制性。私法性质的义务，一般表述为“不得”、“应当”，而不表述为“禁止”、“必须”，在绝大多数的情形下，其仅具有“权限”、“要件”的规范内涵，是法律上有权无权或做不做得到的问题，而不是法律上允不允