劳动法公开课讲义-学员版

1劳动合同管理与企业规章制度撰写技巧及风险防范-----劳动关系管理师课程之一2012年2月12日2序•现行劳动关系的特点(存在的问题)•劳动关系管理面临的新挑战•劳动法与企业人力资源管理的关系3现行劳动关系的特点(存在问题)•（一）劳动关系双方利益显性化的矛盾更加突出•（二）集体劳动争议呈上升趋势，部分企业劳动关系有失控的风险•（三）劳动争议案件高位增长，冲突激烈，反映出劳动关系管理不规范的现象大量存在•(四)国有企业劳动关系历史遗留问题和新生矛盾交织在一起,劳动关系问题开始显现，而且有逐渐增多的趋势•（五）企业在劳动关系的处理上，侵犯职工合法权益与职工过度的利益要求同时并存（六）法律对企业处理职工的程序性要求过高，造成企业劳动关系运行成本过高，劳动关系处理效率低（七）劳务派遣用工不规范，劳务派遣工遭遇用工歧视，存在重大群体性事件隐患，影响劳动关系的稳定，进而影响社会稳定（八）劳动者非理性维权欲望高涨,影响了企业劳动关系的正常运行和稳定（九）劳动关系双方信任危机增加，存在潜在的劳动争议隐患，影响了劳动关系的和谐稳定（十）法规不配套，增加了企业劳动关系管理和政府调控的难度4•劳动关系管理面临的新挑战–法律环境的变化——法律规制更严格–经济环境的变化——国际金融危机的影响仍在蔓延–社会心理的变化——转型时期及其它原因造成的员工心理失衡–法律意识的变化——“法商”提高劳动法与企业人力资源管理的关系•保护劳动者是劳动法与生俱来的使命•从劳动法的内容看劳动法与企业管理劳动法是劳动者保护与企业管理相结合的法律劳动法是劳动关系协调与劳动标准相结合的法律•从《劳动法》、《劳动合同法》的立法宗旨看劳动法与企业管理•(四)劳动法是HR的工作底线（HRL时代）5第一部分劳动合同管理及风险规避（防范）第一节把好员工入职关——新的法律环境下的劳动关系建立风险防范•一、劳动关系的基本特征与认定•（一）劳动关系是指劳动者在运用劳动能力实现劳动过程中，与用人单位发生的关系•其主要特征为：劳动关系的主体是特定的（一方是劳动者，一方是用人单位）劳动关系具有主体上的从属性劳动关系兼有人身关系和财产关系的属性6主体资格合法受用人单位管理提供劳动，且劳动是单位正常业务的组成部分领取报酬.劳动关系四要素7（二）劳务关系•概念：劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而形成的相互间的权利义务关系。•与劳动关系的相似之处：–都以劳动体现关系的内容，接受劳动的一方应向提供劳动的一方支付报酬•与劳动关系的不同之处（见下页）8劳动关系与劳务关系的区别•1、法律依据的区别–劳动关系由《劳动法》、《劳动合同法》调整。–劳务关系由《民法通则》和《合同法》调整•2、主体的区别–劳动关系中一方是用人单位，另一方只能是劳动者–劳务关系中主体可以都是自然人，也可以都是用人单位。•3、当事人在隶属关系方面的区别–劳动关系的当事人之间有隶属关系–劳务关系的当事人不存在隶属关系•4、当事人承担义务方面的区别–劳动关系中的用人单位必须为劳动者承担社会保险义务。–劳务关系中的当事人一方不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。•5、用人单位对当事人在管理方面的区别–劳动关系中用人单位对劳动者有违章违纪的处理权。–劳务关系中的一方不存在给另一方处分的权利9一般认定哪些关系是劳务关系？主体资格不符合劳动关系要件的：–用人单位与退休返聘人员的关系–用人单位与实习学生的关系•加工承揽关系：–用人单位与他人的承揽关系（劳务外包）•特别注意：–认定是劳动关系还是劳务关系并非以是否有劳动合同为标准，只要用工，而且使用的是劳动合同法适用范围内的劳动者，都是劳动关系，而不论是否有劳动合同。–单位招用的其他企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，也建立劳动关系.《司法解释三》10关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发〔2005〕12号•一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。•用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。11•（三）事实劳动关系–没有劳动合同，但事实上形成了劳动力的使用与被使用关系。自如至终没有劳动合同劳动合同到期后既没有办理终止手续也没有办理续订手续劳动合同被确认为无效的12二、劳动关系的建立•法律链接：•第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。•第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。–已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”•第十四条……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。•第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。–用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”13【条例】的细化规定•《条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。•第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。•前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日14建立劳动关系必须签订劳动合同•第十条建立劳动关系应当订立书面劳动合同•劳动合同法适用范围内的用人单位建立劳动关系必须依法签订劳动合同。•用人单位:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。•国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。•等组织是指:“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位”。15哪些用工不用签订劳动合同•（一）已经达到法定退休年龄的人员（《条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。）•（二）用工单位使用的劳务组织派出的劳务人员。（由用人单位（劳务派遣组织）与劳动者签）•（三）家庭保姆•（四）在校学生实习只签订实习协议即可16分支机构能签劳动合同吗？•法律链接：•【条例】第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。•结论：分支机构无营业执照或登记证书可作为用人单位订合同（本身就是合同的一方主体，为用人单位）有营业执照或登记证书受用人单位委托与劳动者订立劳动合同（本身不是合同一方，用人单位应为设立该分支机构的单位17（一）劳动关系的建立时间与劳动合同的订立时间•1、劳动关系的建立时间——用工之日，非劳动合同生效之日•2、劳动合同的订立时间：①用工之前签——劳动关系自用工之日起建立②用工之日③用工之日到一个月期间——合法，无责任④用工一个月至一年间签——违法，双倍工资，补订书面劳动合同⑤用工一年仍没签——视为无固定期，补订书面劳动合同你认为该何时签？不签劳动合同的法律风险及防范措施18劳动者拒绝签订劳动合同如何处理？•此种情形多发生于新入职员工或续约员工拒签劳动合同•处理原则(1)一个月内（2）一个月后•风险防范：用人单位一定要把握劳动者拒签劳动合同的证据。书面通知签合同劳动者拒绝书面通知终止劳动关系书面通知劳动者终止劳动关系向劳动者支付经济补偿向劳动者支付双倍工资19（三）劳动合同的生效与文本•1、劳动合同的生效__签字或盖章后生效•注意：•谁来签字盖章？•单位盖谁的章?•是既签字又盖章还是二者择其一？•2、文本：双方当事人各执一份（未将文本交给职工，给职工造成损害的，要承担赔偿责任）20三、劳动合同期限选择的风险及防范（一）劳动合同期限的种类——共三类1、有固定期限的劳动合同：双方约定合同终止时间的劳动合同2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同：指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。3、无固定期限的劳动合同：指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同21（二）重点——无固定期限劳动合同订立无固定期限的劳动合同有两大类第一类：只要双方协商一致，任何人都可以订立无固定期限的劳动合同第二类：在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限合同外，应当订立无固定期限劳动合同①10年；②“双十”③连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有劳动合同法规定的情形续订劳动合同的。④视同无固定期限的劳动合同的情况——一年未签书面劳动合同【无固定期限的劳动合同的风险防范措施：】22法律链接•第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限合同外,应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的；•（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。23（《条例》）关于无固定期限合同的适用•第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满十年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。•第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。•第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。24四、新法律模式下的劳动合同条款设计与风险防范__劳动合同的内容法律链接：第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；(