新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范

新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范讲师王桦宇首席顾问王桦宇简介高级劳动法咨询师、培训师。上海画雨企业管理咨询有限公司总经理。劳动法在线laborlawnet.com创始人、首席顾问，《劳资关系》总编。曾参加全国人大法工委委托上海市人大法工委组织的《劳动合同法（草案）》立法听证会。独著、合著或参编《劳动合同法实务操作与案例精解》、《劳务派遣法律实务操作指引》、《劳动合同法HR综合应用指南》等法律实务著作多部。在《工人日报》、《劳动和社会保障报》、《人才市场报》、《劳动报》、《人力资源》等多家专业媒体发表劳动法专业文章数十篇。参加国务院法制办委托课题、教育部“十五”规划教材项目等国家级科研课题多项。为花旗银行、三井住友银行、GE、可口可乐、三菱商事、科尼卡美能达、理光、西门子、欧倍德、松下、爱普生、佳能、飞利浦等沪苏两地数十家知名跨国公司和顾问客户提供了大量涉及新劳动合同法应对、员工手册、劳动合同、服务期协议、竞业限制协议等方面的法律和培训服务。目录（一）员工招聘法律风险解析（二）招聘与原单位有劳动关系的员工（三）招聘与原单位有竞业限制的员工（四）招聘外国和港澳台员工（五）招聘外地员工（六）招聘特殊劳动关系的员工（七）招聘临时性员工（八）招聘身体病患的员工（九）招聘提供不实信息的员工（十）招聘应届大学毕业生（十一）招聘广告与录用通知（十二）劳动合同订立的风险（一）员工招聘法律风险解析1、法规风险A、体貌性别疾病歧视B、特殊劳动关系2、操作风险A、外国港澳台人员招用B、外地员工招用C、大学生招用D、offerletter3、或然风险A、与其他单位存有劳动关系B、竞业限制C、提供不实信息等新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（二）招聘与原单位有劳动关系的员工精算师赔偿案某保险公司A通过猎头公司“猎”到了一位急需的精算人才甲，甲被A提出的优厚待遇条件所打动，双方就建立聘用关系达成了初步意向，商定甲立即向原单位B提出辞职并办妥解除合同手续。一个月过后，在双方准备签署正式劳动合同时，A要求甲提供解除劳动合同的证明以办理录用手续，但甲表示由于自己突然辞职使得原单位B非常不满，所以原单位要求其赔偿损失，否则拒绝退工及出具解除合同证明，而根据劳动法规定，劳动者只要提前三十天通知单位即可解除合同而无须单位同意，现三十天已过双方劳动关系事实上已解除，故公司A不必担心什么。公司A对甲的解释将信将疑，新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（二）招聘与原单位有劳动关系的员工（续）但考虑到甲确属人才，于是决定让甲写了一份承诺担保书，明确承诺甲已与原单位B解除了劳动关系，如不属实而招致原单位B追究法律责任的，与公司A无关，责任概由甲自负。有此担保书后，公司A放心地同甲签订了劳动合同。但履行合同不到一个月，公司A突然收到了B的律师函，该函要求A和甲共同承担甲违法解除劳动合同而给B造成的培训费损失6万元。A遂立即向甲核对情况，此时甲也已收到了内容相同的律师函，无奈之下，说出了实情，即当时甲应聘进入B后即被B派往英国进行了为期十个月的培训，B为此支付了培训费10万元，双方签有培训协议，约定甲为B服务五年，甲如提前辞职应赔偿B培训费损失。新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（二）招聘与原单位有劳动关系的员工案例讨论:（1）A是否应与甲共同承担B的培训费损失？（2）A如何应对这一难题？一、招聘员工中的法律风险及控制（二）招聘与原单位有劳动关系的员工关联法规：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的７０％。向原用人单位赔偿下列损失：（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。―――违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（三）招聘与原单位有劳动关系的员工销售副总跳槽案某知名皮革企业A与其销售副总经理的劳动合同中有关竞业限制的约定只有一条：“乙方（即销售副总）离职后两年内不得为他人经营或自营与甲方相同或类似的业务，乙方违反此约定的，甲方（皮革企业A）有权要求乙方承担违约责任。”销售副总后辞职跳入该皮革企业A的竞争对手B公司任销售总经理。企业A大为恼火，欲采用法律手段追究销售副总及B公司的法律责任。新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（三）招聘与原单位有劳动关系的员工案例讨论：（1）企业A应该告谁？（2）企业A该申请劳动仲裁还是起诉？（3）企业A可得到怎样的法律保护？（4）企业B究竟有多少法律责任？新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（四）招聘外国和港澳台员工新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范就业审批合同约定＋就业许可证＋职业签证＋就业证＋居留证聘用期限＋岗位＋报酬＋保险＋工作时间＋解除聘用条件＋违约责任解决招聘的合法性问题解决双方权利义务明确问题（四）招聘外国和港澳台员工关联法规：第二十三条用人单位招用外国人，应当在外国人入境前，按有关规定到当地劳动保障行政部门为其申请就业许可，经批准并获得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可招用。用人单位招用外国人的岗位必须是有特殊技能要求、国内暂无适当人选的岗位，并且不违反国家有关规定。--《就业服务与就业管理规定》新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（四）招聘外国和港澳台员工关联法规（上海）：《关于贯彻外国人在中国就业管理规定的若干意见（98年）：第16条：“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。”《关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知》（02年）：第26条：“获准在本市行政区域内就业的外籍人员和台湾、香港、澳门人员的劳动权利义务，由用人单位的董事会或者管理机构确定后，在劳动合同中加以约定。”新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（五）招聘外地员工1、外地工（外来从业人员）的两个特点？A、相当的流动性B、管理上的特殊性2、外来从业人员一律要缴综合保险？地方性立法的特殊性（比如上海）新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（五）招聘外地员工关联法规：第三条本市行政区域内，使用外来从业人员的国家机关、社会团体、企业（包括外地施工企业）、事业单位、民办非企业单位、个体经济组织（以下统称用人单位）及其使用的外来从业人员和无单位的外来从业人员，适用本办法。下列人员不适用本办法：（一）从事家政服务的人员；（二）从事农业劳动的人员；（三）按照《引进人才实行〈上海市居住证〉制度暂行规定》引进的人员。本办法所称外来从业人员，是指符合本市就业条件，在本市务工、经商但不具有本市常住户籍的外省、自治区、直辖市的人员。―――《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（五）招聘外地员工关联法规：第八条（缴费期限）--综合保险费的缴纳以三个月为一个周期，每次应当缴纳三个月的综合保险费。第九条（缴费基数和比例）用人单位缴纳综合保险费的基数，为其使用外来从业人员的总人数乘以上年度全市职工月平均工资的６０％。－－用人单位和无单位的外来从业人员按照缴费基数１２.５％的比例，缴纳综合保险费。－－第十三条（享受待遇）－－按下列规定享受综合保险待遇：（一）用人单位使用的外来从业人员，享受工伤、住院医疗和老年补贴三项待遇；－－－－《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（五）招聘外地员工问题讨论：外来务工人员离职风险如何防范？A、联系方式确定B、“做加法”新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（六）招聘特殊劳动关系员工上海首例退休人员工伤认定案陈老师退休后受聘上海商业会计学校，成为客座英语老师。她在校园走道上被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地，经医院诊断为左肱骨外科颈骨折。陈老师为退休人员，这次受伤到底算工伤还是民事侵权？学校和上海市黄浦区劳动局各执一词。2007年8月23日，上海市黄浦区法院就全市首例退休人员工伤认定案作出一审判决，退休人员被事业单位聘用的，工作时受伤属工伤。上海商业会计学校承认陈老师确实在学校被撞骨折，但学校与她没有劳动合同，双方只存在民事劳务关系，不存在劳动关系，因此不符合申请工伤认定的条件。2006年8月，陈老师直接向上海市黄浦区劳动局申请工伤认定。新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（六）招聘特殊劳动关系员工（续）2006年12月，区劳动局经调查核实后，于次年1月作出工伤认定结论。根据上海市劳动局颁布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，区劳动局认定商业会计学校与陈老师之间存在特殊劳动关系。商业会计学校认为区劳动局认定其与陈老师存在特殊劳动关系参照的依据不属于法律，行政法规，对其合法性表示异议，遂申请行政复议。2007年4月，市政府给出了审查意见，认为《通知》不违反相关法律规定。据此，区政府维持区劳动局作出关于陈老师的工伤认定。商业会计学校又向黄浦区人民法院提起诉讼，法院审查后认为，区劳动局具有作出工伤认定结论的法定职权。被诉工伤认定结论认定事实清楚，行政程序合法，适用法律正确，依法应予维持。案例分析：返聘人员可以认定工伤？新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（六）招聘特殊劳动关系员工1、哪些员工是特殊劳动关系员工？A、协议保留社会保险关系人员；B、企业内部退养人员；C、停薪留职人员；D、专业劳务公司输出人员；E、退休人员。新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（六）招聘特殊劳动关系员工2、同特殊劳动关系员工要不要签劳动合同？到底签什么合同？劳动合同/聘用合同/上岗协议/工作合同/协议书新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（六）招聘特殊劳动关系员工3、如何约定双方的权利义务？A、退休返聘的员工有加班费吗？B、辞退要理由吗？C、要提前30天通知吗？D、要支付经济补偿金吗？新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（六）招聘特殊劳动关系员工关联法规:“用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下劳动标准：(1)工作时间规定；(2)劳动保护规定；(3)最低工资规定。形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。”―――《关于特殊劳动关系有关问题的通知》新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（七）招聘临时性员工某临时工与某汽车公司劳动争议案2000年1月，某汽车公司通过介绍招用当地一名临时工，从事办公室保洁工作，工作量较轻。2007年8月，公司机构精简，该临时工在精简之列。公司人事部通知其领完当月工资后即可离开公司。该员工提出4项主张：一是要求单位支付1个月代通知金；二是要求单位支付相当于8个月工资的经济补偿金；三是要求单位补缴全部社保；四是要求社保全部补缴前产生的相关费用由单位承担。新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（七）招聘临时性员工关联法规：第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。——《劳动合同法》一、招聘员工中的法律风险及控制（八）招聘招聘身体病患的员工讨论：录用通知发出，要求员工体检并凭体检合格证明等于某日到公司报到，后员工体检发现属乙肝病毒携带者，公司能以此为由拒绝正式录用吗？对策：先发录用通知，还是先发体检通知？新法背景下员工招聘的法律误区及风险防范（八）招聘招聘身体病患的员工讨论：录用通知发出，要求员工体检并凭体检合格证明等于