欧盟政府采购合同授予制度研究及其对我国的启示(1)

欧盟政府采购合同授予制度研究及其对我国的启示陈义真作者简介：陈义真，男，法学硕士（国际法学），中国管理科学研究院学术委员会特约研究员、广东省法学会会员，现供职于惠州市法制局。自大学毕业至今，先后供职于大型金融企业、政府部门，主要从事经济管理及政府法律事务。2000年以来，先后在《行政与法》、《法制早报》、《金融经济》、《岭南法学研究》、《云南行政学院学报》、《湖南社会科学》等报刊发表法学类论文10余篇。由欧洲共同体（Europeancommunities）发展而来的欧洲联盟（简称欧盟，EuropeanUnion——EU），是一个集政治实体和经济实体于一身、在世界上具有重要影响的区域一体化组织。欧盟的建立和发展壮大，引起了世界各国的关注，它成功的经验对其他地区性组织、国际性组织以及其他区域性联盟的建立，产生了很好的示范作用和启发性的意义。欧洲联盟在“通过建立无内部边界的空间，加强经济、社会的协调发展和建立最终实行统一货币的经济货币联盟，促进成员国经济和社会的均衡发展”、“通过实行共同外交和安全政策，在国际舞台上弘扬联盟的个性”的宗旨下，欧盟在诸多领域取得了成功，其中包括了在政府采购领域法律体系的建立与完善。我国作为一个以最大发展中国家的身份加入WTO并在世界经济政治秩序中也扮演着重要角色的成员，与其他发达国家，如：与欧盟成员国相比，在诸多方面还存在一些差距。因此，无论是从理论上讲，还是就实际需要而言，中国作为一个日益融入经济全球化的最大发展中国家，要为国际法律秩序的建立、维护和发展做出应有的贡献，就必须从法律角度研究欧盟及其与国际法律的关系。一、对欧盟政府采购制度体系的研究已成为当务之急研究欧盟政府采购合同授予制度是适应国际政府采购发展形势所需，而且，欧盟作为世界上最大的区域性组织，它的建立和发展已经在全世界引起了极大的震动，无论是在经济、社会以及外交、军事方面，欧盟作为一个强大的经济实体出现在世界的舞台，它发挥着愈来愈大的作用，这不得不引起世人的刮目相看。公共采购已占共同体GDP的163%，它已成为欧洲经济的重要部分。在我国研究和建立政府采购制度有国内原因和国际原因：在国内原因方面，主要表现在：首先，它是健全我国财政政策、加强支出管理的方向；其次，它是落实政府重大政策目标，如调节国民经济的运行，保护民族工业，支持国有企业的发展，维护生产者和消费者的利益，保护环境等；再次，它是反腐倡廉和整顿财经秩序的重要配套措施；最后，它还是推动并实现消费行为市场化的重要途径。在国际原因方面：首先，我国在申请加入世界贸易组织时，必须就《政府采购协议》的签署问题进行专门谈判，因为西方发达国家极其渴望进入并占领我国规模庞大的政府采购市场。事实上，我国政府采购市场早已充斥了形形色色的进口产品，而我国企业的产品却很难打入别国的政府采购市场，造成了事实上的不平等；其次，我国作为亚太经济合作组织（APEC）的重要成员，已明确表示最迟于2020年与各成员国对等开放政府采购市场。如果我国能尽快建立行之有效的政府采购制度，通过立法限制外国产品进入我国政府采购市场，依照国际惯例通过政府采购保护具有竞争力的民族企业，不仅可以为国内企业创造良好的发展环境，使其在竞争激烈的国际市场上获取竞争优势，同时还能够促使外国政府重视我国的政府采购市场，增强我国在签署开放政府采购市场协议中的谈判力。因此，无论是从理论上讲，还是就实际需要而言，中国作为一个日益融入经济全球化的最大发展中国家，要为国际法律秩序的建立、维护和发展做出应有的贡献，就必须从法律角度研究欧盟及其与国际法律的关系。①二、政府采购合同授予制度体系构成及授予标准（一）政府采购合同授予制度体系构成相对于整个欧盟政府采购法律体系而言，其中的政府采购合同授予制度是相当核心的一部分。可以说，政府采购合同授予制度是政府采购法律体系整体中的核心内容。对欧盟政府采购合同授予制度探析，必将有利于我国在加强政府采购法律的立法和司法方面的工作，也一定会在理论和实务上起到不可低估的巨大作用。欧盟关于政府公共采购的规则采用“公共指令”这种法律形式，以有效协调并统一其成员国国内的有关立法。关于公共采购的公共指令共有６个，这６个指令中有４个是针对政府的，２个是针对公共事业的。而且，这６个指令中，有２个是有关救济的指令系程序性法律（简称“救济指令”），其余４个为实体性法律（简称“公共指令”）。一般统称为《公共采购指令》（本文所言的有关欧盟政府采购合同授予法制体系主要指实体性的4个法律）。《公共采购指令》适用于一定数额以上公共采购合同，其目的是为了协调各成员国国内的合同授予程序，增强成员国之间采购程序和活动的透明性，改善公共供应和服务合同的有效竞争条件，促进各成员国在单一市场中货物和服务的自由流动。1颁布于1970年，是欧盟颁布最早的采购指令，随后进行了多次修订。该指令规定凡是符合《欧共体条约》第9条和第10条规定在欧共体内自由流动的各类产品，成员国在采购时不得实施歧视性政策和措施，同时规定了货物采购的方式和程序，并明确20万欧元以下的小额采购、受国际协议规范的采购以及军事采购等方面的采购项目，不受指令约束。1988年修订后的指令规定，限制谈判采购方式的适用范围，明确限额标准的计算方法，严格控制例外情况，并要求各采购机构应事先公布年度采购计划和采购时间表，公告中标结果。2颁布于1971年，要求各成员公共部门的公共工程采购要实行国民待遇。②其适用的公共工程范围很广，涉及欧共体内经济活动一般工业法分类中与各类建筑或土木工程相关的工程施工与设计，包括特许工程项目。同年颁布的相关指令明确了公共工程采购的透明度。按指令规定，发包人是指受公法管辖的所有机构以及接受政府补助超过50%的私营机构。3主要规范运输、水、能源和电信部门的货物和工程采购行为。这些领域在货物和公共工程采购指令中因下列原因都未涉及：一是公用事业采购规模庞大，是各成员实现贸易保护的主要领域，刻意避开；二是公用事业项目的投资大，如果将公用事业纳入货物或工程指令中，就要抬高原有的限额标准，同时将大量采购项目排除在外；三是各成员经营公用事业的主体复杂，有国营的，也有不属于政府采购市场开放清单中的私人公司，如果强行纳入上述指令范围，必然导致执行中的混乱。因此，欧盟理事会决定对公用事业采购单独予以规范，并在1990年通过了公用事业采购指令，规定水、能源、运输和电信部门的政府采购程序。4为了促进公共市场服务自由化，统一规范公共服务采购行为，欧盟于1992年颁布了公共服务指令。公共服务采购指令将适用范围分为“优先”和“非优先”两类。优先服务包括保养和维修服务、陆路运输服务、计算机与相关服务、研究与开发服务等21个领域。非优先服务涉及宾馆与饭店服务、铁路运输服务、调查与保安服务等10大类。优先服务必须严格按指令执行，非优先服务要遵守非歧视和透明度原则。（二）政府采购合同授予标准1——“最具经济优势和出价最低”欧盟政府采购合同授予制度，以“最具经济优势和出价最低”作为合同授予的核心标准，显然是有其深层原因，并且是欧盟多年实践经验的积累和总结。无论怎样，它其实都是建立在一定的理论基础之上的，而这个理论就是“物有所值”理论。当今，欧盟乃至世界大多数国家都在其各自的政府采购法中近似地规定了“最具经济优势”和“出价最低”作为合同授予的标准，为了对这个核心标准的内涵有一个更深刻的认识，现仅以《欧盟理事会第92/50/EEC号指令关于协调授予公共服务合同的程序》为例来加以述说：在92/50/EEC号指令的第三章中有明文规定，如在本指令的第36条作了如下规定：1、在不损害关于某些服务报酬的国家法律、条例或行政条款的情况下，缔约机构授予合同应依据的标准是：（a）在把合同授予给最具经济优势的投标时，有关合同的各种标准为：例如质量、技术优点、美学和功能特点、技术援助和售后服务、交货日期、交货期限或完工期限、价格等；（b）或者，只是出价最低。2、在合同授予最具经济优势的投标时，缔约机构应在合同文件或招标通知中说明它打算实施的授予标准，在可能的情况下按重要性依次排列。2——“物有所值”原则在法制不健全的国家，政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务，造成浪费。所以，政府采购立法要充分体现效益原则。而在谈到政府采购效益原则时，我们自然会提及“物有所值”这个重要的原则，主要是指政府采购的经济效率（economyandefficiency），虽有人主张“物有所值”原则不应作为政府采购法的一个基本原则被遵循，因为从其英文表述“valueformoney”可见，其着眼点是价值与价格的对比关系，即性能价格比，应当属于效益原则中的经济效益的范畴，从而主张它不应被单独作为一个原则提出。笔者认为效益原则，虽表述为物有所值原则（ValueforMoney），但物有所值原则侧于价格效益之比，仅着眼于采购标的效用和功能的价值取向，作为政府采购的立法原则而言，效益原则应包涵更广泛的内容：（1）资金效益，现代公共财政支出由政府采购支出和转移支出构成，而提高资金使用效率，优化公共资源配置，硬化预算约束一直是财政税收体制改革的目标。资金节约来源于以下：政府采购规模效应节约的成本；政府采购目标明确，合理配置，避免盲目分配和重复分配的资金浪费；政府采购公开、公平、公正操作，促使供应商适应需方要求，改变价格质量比，提高竞争实力。（2）行政效率，满足行政管理与公用事业资源需求有助于行政效率的提高，进行低成本高效益供给机制设计也是效益原则要求。依据此原则，可思考立法上采购模式的选择，集中采购具有规模效应，利于公众监督等优势，但我国地域辽阔，地区经济发展失衡，集中采购的较长时间、计划性的缺点决定了它必须辅之以分散采购，因此立法中应以保障行政效率为要求，对集中采购与分散采购适用领域作成符合国情的规定。政府采购法制的建立与“物有所值”的关系其实相当紧密。因为没有合适的法律和制度，市场就不会体现任何价值最大意义上的“效率”。因此，追求物有所值的政府采购的运作，必须要以法律制度为支撑。然而，政府采购市场所需要的法律机制必须直接将“物有所值”原则引入法律规范，并且上升为指导政府采购市场及其市场行为的根本性准则。③故而，欧盟理事会在制定合同授予制度时，也是充分地考虑到要遵循“物有所值”这个原则。而且，政府采购所遵循的物有所值原则还是实现社会公平的必然要求。④在合同授予标准上，各国对授予的标准都持慎重态度，可以说这个标准设置是否合理和具有可操作性，关系到政府采购合同能否真正在公开、公平、公正的基础上将合适的合同授予给最适当的人。三、欧盟政府采购合同授予制度研究对我国的启示欧盟采取“指令”形式对政府采购进行规范，指令在欧盟法中尤其是在欧盟政府采购中的地位是十分重要的。由于指令是在充分考虑各成员特殊情况下实施的一种较为灵活的法律形式，对各成员具有约束力，但具体贯彻和执行的方式由各成员确定。因此，为了消除贸易壁垒，促进货物、服务、资本和人员的自由流动，欧盟实际上是通过了一系列协议和指令，其中包括有关政府公共采购的立法和协议。由于采购指令与各成员利用政府采购手段实现有关政策目标存在冲突，在实施中面临强大阻力，各成员都采取了一些逃避措施。指令的实施方式有修改国内法或者制定行政法规，通过行政干预继续利用政府采购手段实施有关政策目标。我国目前在政府采购活动方面，对政府采购的法律责任的规定，实际上就是一种救济制度，虽然在此方面的立法尚不太成熟，但毕竟也在逐渐完善过程中。学习和借鉴欧盟的成功和先进的做法，是我们进行研究的重要目的。但同时，我们需对我国政府采购相关措施和制度有一个清楚的认识。其实，我国有关权益受损的救济并没有一部完全独立的救济性法律，而是结合其他部分法配套实施。（一）行政程序救济因政府采购行为引起的争议，主要集中在采购方式选择和操作阶段。由于采购方式的多样化以及在招标采购中供应商的众多，采购机构如何依照法定程序选择供应商，直接涉及到供应商的利益。所以，这一阶段的救济主要针对采购机构违反采购程序，损害供应商合法权益的行为。特别是在招标投标过程中，由于程序规范严格，稍有疏