第五章行政规范行为(抽象行政行为之一)

第五章行政规范行为（抽象行政行为）第一节行政规范的概述一、行政规范的界定该词不是一个立法术语，学术界对此解说有多种，有广义、狭义之分。狭义的：行政机关制定的除行政法规和规章以外的规范性文件。在此，广义上的行政规范是对行政立法和行政规定（或称“其他规范性文件”）等普遍行为规则的总称。制定行政规范的行为，即是一种抽象行政行为，其性质是行政行为。见下例：在中国首例公民维护姓名权的行政诉讼案“赵C姓名权案”中，涉及到的《民法通则》、《居民身份证法》、《国家通用语言文字法》、《公安部关于启用新的常住人口登记表和居民户口簿有关事项的通知》（该通知要求使用汉字填写）及公安部对此事的批复前述这些规范性文件分别是什么性质的文件？制定这些规范性文件的行为又分别是何种行为？二、行政规范的类型从行为规则及其效力等级划分，可以分为四种类型：1.行政法规含义：它是指国务院依照宪法、《国务院组织法》、《立法法》赋予的立法职权或者依照全国人民代表大会或其常务委员会制定的法律或决定的授权，经过法定程序制定并经国务院总理签署发布的普遍性法律规则。行政法规的效力仅次于法律，高于地方性法规和民族区域自治地方的自治条例和单行条例。但不得与宪法、法律或国际条约抵触。人民法院必须将行政法规作为适用法律时的审判依据。2014年司考卷二单选题真题46.《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于1997年12月11日经国务院批准，由公安部于1997年12月30日以公安部部令发布。该办法属于哪一性质的规范？A.行政法规B.国务院的决定C.规章D.一般规范性文件请思考，该办法不属于选项A行政法规？2.行政规章含义：它是指特定行政机关依照特定法定程序制定并经行政首长签署、公布的普遍性法律规则。类型：行政规章主要包括部门规章、地方政府规章和军事规章三个种类。制定主体：部、委、行、署有权制定部门规章的行政机关-国务院组成部门直属特设机构、直属机构直属事业单位省、自治区、直辖市人民政府有权制定地方政府规章的人民政府省会市人民政府经济特区所在地的市人民政府较大的市国务院批准的较大的市人民政府（立法法）有权制定军事规章的中央军事委员会各总部、军兵种、军区行政规章必须由部门首长或者省长、自治区主席、市长、军事首长署名，并以命令方式公开发布。有关规章制定程序的依据，查阅国务院的《规章制定程序条例》的相关规定。该知识点在司考中的题型，见下两个考题实例：2014年司考卷二单选题真题46.《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于1997年12月11日经国务院批准，由公安部于1997年12月30日以公安部部令发布。该办法属于哪一性质的规范？A.行政法规B.国务院的决定C.规章D.一般规范性文件请思考，该办法不属于选项A行政法规？2014年司考卷二不定项真题97.有关规章的决定和公布，下列说法正确的是：A.审议规章草案时须由起草单位作说明B.地方政府规章须经政府全体会议决定C.部门联合规章须由联合制定的部门首长共同署名公布，使用主办机关的命令序号D.规章公布后须及时在全国范围内发行的有关报纸上刊登实证分析一些地方的地方政府规章曾规定：在行人违章而司机没有违章的情况下，司机撞死人不负责任。这一事例与本章相关内容相结合，将涉及以下诸问题：1.当不同的权利存在冲突时，行政机关的立法应优先保护何种权利？2.地方政府规章有无权限作此规定？这种规定是否符合宪法或法律？如存在违宪或违法情形，可以采取何种途径予以纠正？3.当行人存在违反交通规则的情形时，是否应承担付出生命代价的风险呢？3.行政规定含义：是指除行政法规和规章外，由行政机关和法律法规授权的组织制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文。也有人称之为“其他规范性文件”或者“红头文件”或者“其他行政规范性文件”。如：在2008年的《湖南省行政程序规定》（它系地方政府规章）中，用“规范性文件”表达“行政规定”，是指行政机关和被授权组织制定的，涉及公民、法人和其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文。（参见《湖南省行政程序规定》第45条）立法例：《行政复议法》（1999年）第7条首次使用“行政规定”术语。此“行政规定”国务院部门的规定县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定可知：该法“行政规定”是狭义的，仅指前述三种，因此，不是所有的行政机构都有权制定行政规定。见下例：例如，《湖南省规范性文件管理办法》（2009年）规定：各级人民政府、县级以上人民政府依法设立的工作部门和派出机关、法律法规授权的组织可以依法制定规范性文件，议事协调机构、部门派出机构、部门内设机构不得制定规范性文件。性质：行政规定是除行政法规和规章之外的、具有实质影响力的行政规范，但是，行政规定不同于行政公文。有些行政公文是行政规定，而多数行政公文不是行政规定。它的判断标准：实质要件—它是否设定或者改变了行政法律关系形式要件—它是否是参照《行政法规制定程序条例》或者《规章制定程序条例》的相关规则。见下例：形态：各种决议、决定，命令、公报、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、纪要等。注意：2012年4月16日由中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发《党政机关公文处理工作条例》（中办发〔2012〕14号），自2012年7月1日起施行，同时废止了1996年中办印发的《中国共产党机关公文处理条例》和2000年国务院印发的《国家行政机关公文处理办法》。典型的公文形态，如下：（1）决议（新增）适用于会议讨论通过的重大决策事项。如《关于建国以来党的若干历史问题的决议》、《关于政府工作报告的决议》、《关于进一步加强企业破产案件审理工作的决议》等。（2）决定适用于对重要事项作出决策和部署、奖惩有关单位和人员、变更或者撤销下级机关不适当的决定事项。比如，2013年9月5日《国务院关于取消76项评比达标表彰评估项目的决定》（国发〔2013〕34号）。该决定的程序不是行政法规的立法程序，也未以总理令的方式颁布实施，故它不是行政法规，而是以“国发”文号的方式发布实施。（3）命令（令）适用于公布行政法规和规章、宣布施行重大强制性措施、批准授予和晋升衔级、嘉奖有关单位和人员。命令必须严肃审慎，不能滥用，错用。据《中华人民共和国宪法》和《地方各级人民代表大会组织法》规定：中国人民代表大会常务委员会委员长、中华人民共和国主席、国务院总理、各部部长、各委员会主任可以发布命令。如：发布令（发布法规，规章，规定，办法等）、行政令（戒严、动员、通缉令等）、嘉奖令（只有嘉奖而不同决定中是奖惩，令是最高规格的嘉奖）、任免令（任免的国务院组成人员）等。（4）公报（新增）适用于公布重要决定或者重大事项（5）公告适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项。比如国务院发出公告：2008年5月19日至21日为全国哀悼日。（6）通告适用于在一定范围内公布应当遵守或者周知的事项。譬如，北京市公安局公安交通管理局颁布的2009年第83号《关于朝阳区东五环平房立交由北向东方向匝道施工期间禁止机动车通行的通告》。（7）意见适用于对重要问题提出见解和处理办法。如，2013年10月2日《国务院办公厅关于进一步加强煤矿安全生产工作的意见》（国办发〔2013〕99号）（8）通知适用于批转下级机关的公文，转发上级机关和不相隶属机关的公文，传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或者执行的形式。例如，2013年9月18日《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》（国发〔2013〕38号）宣布建立中国（上海）自由贸易试验区。（9）通报适用于表彰先进、批评错误、传达重要精神和告知重要情况。需注意：通报一般不能作为处理的根据性，不具有行政规定的性质。但有些通报还包括权利义务的内容。例如，《广西壮族自治区人民政府关于柳州市壶东大桥特大交通事故的通报》，在通报事故情况的同时，针对现实的需要发出号召或提出规范性要求。（10）报告适用于向上级机关汇报工作，反映情况，回复上级机关的询问。（11）请示适用于向上级机关请求指示、批准事项。（12）批复适用于答复下级机关请示事项。如《国务院关于全国高标准农田建设总体规划的批复》（国函〔2013〕111号）（13）议案适用于各级人民政府按照法律程序向同级人民代表大会或者人民代表大会常务委员会提请审议事项。（14）函适用于不相隶属机关之间商洽工作、询问和答复问题、请求批准和答复审批事项。如2013年9月8日《国务院办公厅关于同意建立宁夏内陆开放型经济试验区建设部际联席会议制度的函》（国办函〔2013〕89号）（15）纪要（原“会议纪要”改为“纪要”）适用于记载会议主要情况和议定事项。如，青海省黄南藏族自治州政府《金源铝业污染治理等问题现场办公会议纪要》（黄政阅【2009】4号）2014年司考卷二真题（单项选择题）45.某县公安局开展整治非法改装机动车的专项行动，向社会发布通知：禁止改装机动车，发现非法改装机动车的，除依法暂扣行驶证、驾驶证6个月外，机动车所有人须到指定场所学习交通法规5日并出具自行恢复原貌的书面保证，不自行恢复的予以强制恢复。某县公安局依此通知查处10辆机动车，要求其所有人到指定场所学习交通法规5日并出具自行恢复原貌的书面保证。下列哪一说法是正确的？A.通知为具体行政行为？B.要求10名机动车所有人学习交通法规5日的行为为行政指导C.通知所指的暂扣行驶证、驾驶证6个月为行政处罚D.通知所指的强制恢复为行政强制措施请思考：该题A选项“通知”是否是行政规定？为什么？知识点：有同学问提出如下一个问题行政机关都可以制定行政规定，那在三者皆以“办法”、“规定”等可以通用的形式制定规范性文件时，如何区分行政法规、规章及行政规定？比如某省人民政府制定的《某省种子法实施办法》是地方政府规章还是行政规定呢？判断依据是什么呢？一般情况下，可以从以下三个角度进行初步判断首先，从其制定主体上去判断，通过《立法法》相关条文的规定，可知行政法规、规章的制定主体是特定的，分别依法有其法定制定规范性文件的权力；其次，从其制定程序上去判断，请查阅《立法法》及《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》（以上均是司考要求掌握的两部行政法规）的相关规定；最后，从其规范性文件的名称上去判断。依据《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》相关规定，简要说明如下：有关行政法规的名称，前部行政法规的第4条规定，行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”。有关行政规章的名称，后部行政法规的第6条规定，规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。但是，也有同学指出：行政规定不仅包括具有行政法规、行政规章制定权的主体所制定的除行政法规、行政规章之外的规范性文件，也包括不具有行政法规、行政规章制定权的主体所制定的规范性文件。目前，通过以上三个角度进行初步判断，仍有可能对三者无法进行有效的区分。以下，我们结合现行有效的一些规范性文件，围绕文件的标题名称等形式标准对行政规定的形式判断标准做出分析，从而得出相应的结论。第一，从“文件的标题名称”着手，结合其制定主体法定期限进行判断关于行政规定文件的标题名称，如前所述，国务院办公厅在1993年11月21日修订的《国家行政机关公文处理办法》中，行政机关的公文种类分为命令、议案、决定、指示、公告、通告、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要等十二种，由于其第43条已对行政法规和规章的公文另外做了规定。这里所指的公文种类是否就是指行政规定的公文种类？如果答案是肯定的，那这些公文种类是否就是行政规定的文件名称？不一定。有时，我们仍不能从该办法中直接找到答案。很多省市在规定行政规定的制定程序和备