行政公诉的学理解构与制度创设

－1－行政公诉的学理解构与制度创设邓大海内容摘要现代法治社会重视对公权力的制衡与约束，对行政权进行有效监督是行政法治的必然要求，通过对行政权的监督可以防止公权力被滥用。我国法律赋予检察机关对行政诉讼进行监督的权力，以实现司法权对行政权的制约。实践证明，行政公诉是司法权对行政权监督的一种有效方式，是当前化解社会矛盾、保障公民私权的有力武器，是检察权服务保障民利民生的重要途径。本文通过分析构建行政公诉制度的必要性，对现阶段我国构建行政公诉制度的可行性加以分析，从理论上肯定检察机关作为行政诉讼人的法律地位，并对建立行政公诉制度提出设想。关键词行政权行政公诉检察权学理解构制度创设一、行政公诉概说（一）行政公诉概念界定所谓行政公诉，是指有权机关对行政主体的违法行为或不作为行为造成国家利益或者社会公益受侵害或有侵害之可能时，提起行政诉讼，请求人民法院依法裁判。我国《行政诉讼法》规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该－2－条明确规定我国行政诉讼制度的基本模式是行政自诉。但在实践中，有些行政行为侵犯国家利益或者公共利益，由于缺乏明确的被害人或者被害人不便于行使诉讼权力，导致很多该类案件无人起诉，国家利益或者公共利益受损而没有承担行政法律责任。①（二）域外行政公诉制度发展概况英美法系国家。西方法治国家建立行政公诉制度较早，也较为成熟。目前，世界上大多数国家也都设有行政公诉制度。如美国最早是通过公益诉讼立法确立了行政公诉制度。通过《谢尔曼法》、《克莱顿法》等法律和一系列的判例，确定了行政公诉制度。比如美国国会1970年制定了《清洁空气法》第304条A款规定：“任何人可以自己的名义对任何人包括美国政府、政府机关、公司或者个人等提起诉讼；美国联邦总检察长有权决定并参加涉及到联邦利益的任何行政诉讼案件。大陆法系国家。在大多数大陆法系国家，公益诉讼主要是指行政公诉，甚至在有些国家只存在行政公诉。法国公益诉讼既包括民事公益诉讼，又包括行政公诉。最具特色和最有影响的公益诉讼制度，是行政诉讼中的越权之诉。所谓越权之诉，是指当事人的利益由于行政机关的决定受到侵害，请求行政法院审查该项行政决定的合法性，并撤销违法行政的救济手段。它不是全民之诉，只有在申诉人利益受到行政行为的侵害时才可以提起越权之诉。德国《行政法院法》规定了检察机关提起行政公诉的资格：检察官作为公共利益的代表人，可代表联邦或地方独立提起或参加行政法院的行政诉①近年来，检察机关提起行政公诉的案例逐渐增多，很多案例都取得较好的成效。如河南省宜阳县检察院针对该县工商局违法行政行为提起公诉并胜诉。参见张智辉主编《中国检察》第18卷，中国检察出版社2009年版第380页。－3－讼。诉讼理论与实践发展到今天，诉讼的价值重心呈现出从“个人本位向社会本位”发展的趋势。旨在通过程序保障的手段维护国家和社会公共利益的行政公诉制度便自然而然提上议事日程。上述国外行政诉讼立法实践为我国当前建立行政诉讼制度提供了范例。二、构建行政公诉制度的必要性构建行政公诉制度，最直接的出发点和做根本的落脚点是法治社会发展的需要，具有紧迫的现实必要性和长远的历史必然性。（一）维护社会公共利益的需要公共利益是指不特定多数人的公共利益，是社会个体利益的集中体现。主要包括国家利益、社会利益、集体利益和其他不特定多数人的利益。近年来，随着经济社会的发展，损害国家利益、社会公共利益的行政违法行为时有发生。由于国家利益、公共利益的受害者具有不特定、不明确的特点，利益受损后往往无人对施害人追究法律责任。另一方面，由于施害人是政府机关，在社会中处于强势地位，与受害者地位不对等，依靠个人追究其法律责任往往付出巨大成本，最终也未必能达到预期效果。确立行政公诉制度，将行政公诉权交由检察机关行使，明确检察机关行政公诉责任能够保证在国家利益、公共利益受到损害时，及时启动追诉程序。在行政公诉案件办理过程中，检察机关具备较高的证据取得和信息获取能力，能够发挥其专业优势，提高行政案件胜诉率，切实维护国家和公共利益。（二）维护社会公平正义的需要－4－“强化法律监督，维护公平正义”是检察机关的工作主题。胡锦涛总书记在和谐社会论断中明确指出，和谐社会必须是公平公正的社会。如果损害国家和社会公共利益的违法行为不能得到法律制裁，无疑是对现代法治社会公平正义的最大损害。作为法律监督机关，不能切实维护社会的公平正义，也是失职。①所以，建立行政公诉制度，是检察机关充分履行法律监督职责的必然要求，也是检察工作应有之义。（三）完善我国诉讼制度的需要经过30多年的法制建设，我国具有中国特色的社会主义法律体系已经初步形成。②伴随中国实体法律规范的发展，诉讼法律制度也日臻完善。在诉讼法律制度建设上，我国形成了刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大诉讼为主体的现代诉讼法律制度体系，为打击违法犯罪、维护民事权益、促进行政法治奠定了坚实的基础。但是，在行政公诉法律制度建设上，我国立法上相对滞后，没有确立行政公诉制度，影响了国家利益和社会公共利益的维护，不利于社会公平正义的实现。确立行政公诉制度，能够从根本上解决公益诉讼制度缺失问题，填补我国诉讼制度空白，完善中国特色社会主义法律体系。①当然，这里的失职严格意义上来说是一种“被失职”，因为在我国现有法律体系内，并没有明确行政公诉制度，也没有明确授予检察机关启动行政公诉的权力。所以，从制度层面来看，检察机关对损害国家利益和社会公共利益的违法行政行为根本无能为力。②2011年3月10日，在十一届全国人大四次会议上，全国人大常委会委员长吴邦国宣布，一个立足中国国情和实际，适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志，以宪法为统帅，以宪法相关法、民商法等部门法律为主干，有法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。－5－（四）契合国际立法通例的需要建立行政公诉制度世界各国的通行做法，赋予检察机关行政公诉权又是公益诉讼制度完善国家的立法通例。法治发达国家通过长期的探索、实践与总结，无一不确立了行政公诉制度，说明确立行政公诉制度是科学的、可行的，也是必须的。典型的如德国、法国等国家，行政公诉主要是由检察机关来承担的，即使在实行二元模式的英美等国，仍然赋予检察机关部分行政公诉权。我国具有中国特色的法律体系构建过程既是发扬中国特色的过程，更是吸收世界先进法治理念和成功立法经验的过程，因此，从契合国际立法通例的角度出发，我国也应该确立行政公诉制度。三、行政公诉的可行性分析行政公诉制度具有可行性，具有较强的理论依据、历史依据、现实依据和实践依据。（一）行政公诉的理论依据一是法律监督理论。检察机关作为国家法律监督机关，确保宪法和法律的统一正确实施，是检察工作的永恒主题，法律监督是人民检察院的本质属性。对违法行政行为，检察机关有权进行监督，有权通过采取行政公诉的形式进行法律监督。如果对于损害公共利益的违法行政行为没有依法追究法律责任，将严重损害宪法和法律的权益和尊严。二是公共利益理论。现代检察理论通说认为，检察机关是公共利益的代表。刑事案件公诉权的理论权源就是公共利益理论。相应地，作为“法律秩序”和“社会公益－6－的维护者”，检察机关在诉讼中最突出、最主要的职责是代表国家和公众把被告人的违法行为和违法事实提交给法院，要求法院依法进行审理和裁判，并对审理的过程及裁判的结果进行监督。①三是国家干预理论。国家干预理论是指国家为建立基本法律秩序，保障公民、法人、其他组织的基本权利，使公共利益与个人利益得以平衡的法律调整机制。为了保障经济和社会的全面、协调、可持续发展，国家必须对关涉公共利益的违法行政行为进行必要的干预。②（二）行政公诉的历史依据行政公诉制度在我国发展的历史比较长远。早在清宣统元年制定的《法院编制法》第90条就规定，检察官的职权包括遵照行政诉讼法律及其他法令所规定为诉讼当事人或公益代表人实行特定事宜。③在民主革命时期，1937年的《陕甘宁边区高等法院组织条例》第14条、1941年《晋冀鲁豫边区高等法院组织条例》第16条均规定检察院的职责之一就是作为诉讼当事人或者公益代表人依法提起行政公诉。1949年，《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条规定，检察机关“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之”。1950年1月29日中共中央《关于中国人民检察署暂行组织条例》第3条以及《各级地方人民检察署组织通则》第2条、1954年第一届全国人大第一次会议通过的《中华人民共和国检察院组织法》第4条①参见王学成《论检察机关提起环境民事公益诉讼》，载《人民检察》2009年第11期。②尹吉倪培兴《当代中国检察监督体制研究》，中国检察出版社2008年1月第1版，第236页。③参见邓思清《检察权研究》，北京大学出版社2007年8月第1版，第259页。－7－第都有同样的规定。虽然上述法律文本已失效，但是从中能够反映出我国行政公诉制度的历史发展脉络，对今天重新构建行政公诉制度具有参考意义。（三）行政公诉的现实依据改革开放三十年，我国的经济社会发展取得了巨大成就，社会主义法律体系初步形成。但是，随之而来也产生了一系列的问题，当前我国正处在改革发展关键期、社会矛盾凸显期。行政权被滥用或者怠于行使的现象屡见不鲜，表现形式多种多样，如政府极其所属部门滥用行政权力强制交易破坏市场经济秩序、为不合格企业发放许可证造成环境严重污染、滥用行政权力强制拆迁损害群众合法权益、社会弱势群体的基本人权受到侵害而相应职能部门无所作为……。这些问题的共同特点是在社会发展进步过程中行政行为对国家和社会公共利益的损害，因此，需要国家从当前法治现实需求出发，从立法层面构建科学有效的公益维护制度，确定专门的国家机构从维护社会公益的角度站出来支持被侵权者通过司法程序救济权利，即通过立法或者修改法律构建行政公诉制度。从我国目前社会的现实情况和有中国特色的社会主义法律体系、司法机关职能划分来看，人民法院遵循不告不理原则，不能主动启动行政公诉程序，而且作为裁判者，不能充当一方当事人。而检察机关作为法律监督机关，无论从诉讼能力、技术还是权威性上来看，都应该承担起这项职责。（四）行政公诉的实践依据相应地，在司法实务中，一些地方检察机关开始在现有的制－8－度框架内探索行政公诉。较早提起行政公诉的代表性案件是1997年5月河南省方城县检察院依法向该县法院起诉县工商局擅自出让房地产致使国有资产流失案。目前，山东、黑龙江、上海、福建等多个省市已经开展了行政公诉的实践探索，检察机关先后以原告、从当事人、法律监督机关等身份参与到诉讼中来。各省行政公诉的实践证明行政公诉制度已经在维护社会公益、社会公平正义、完善社会主义法律体系过程中已经发挥重要作用。经过立法层面的不断完善，逐步建立起具有中国特色的社会主义行政公诉法律体系，必将推动中国法治国家的发展。四、行政公诉的制度构建对于我国行政公诉制度的制度设计，应该立足中国的现实与国情，结合我国法律制度与检察制度特色，从立法层面予以完善。（一）修改基本法增加行政公诉制度规定构建行政公诉制度首先必须考虑的因素是检察机关的本质属性和宪法定位。我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，其根本职能是保证我国的宪法和法律在全国范围内得到统一正确实施。因此，构建行政公诉制度，必须在国家根本大法层面予以明确规定。①可以考虑在《宪法》中规定，赋予检察机关行政公诉权。比如，可以通过宪法修正案在第三章第七节第129条增加一款：人民检察院可以行使行政公诉权，依法对行政公诉案件提起诉讼。在确定行政公诉案件提出主体时，基层法层面应该采①宴向华《检察职能研究》中国人民公安大学出版社2007年版第214页。－9－取开放的多元模式，既赋予检察机关行政公诉权的同时，又允许其他主体诸如公民个人、NGO组织依法提起基于维护国家利益和社会公益的行政诉讼。①（二）修改行政诉讼法相关规定基本法层面确立了行政公诉制度，相应的程序法应该对其予以细化，完善相关的程序性规定