论非标准劳动关系

论非标准劳动关系2010-2-2214:54【大中小】【我要纠错】一、非标准劳动关系的概念非标准劳动关系，我国台湾学者一般将其称为非典型劳动关系。非标准劳动关系是与标准劳动关系相区别而存在的。标准劳动关系，以用人单位与劳动者之间的一重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥等为特征，法律在调整时也建立了相应的最低工资和基本的社会保险等一系列制度。这种标准劳动关系也被称为安定劳动关系。在传统的劳动关系当中，劳动者直接受雇于雇主（企业），在雇主（企业）的直接指挥、监督下从事职业劳动，企业对劳动要素进行全过程的组织、管理。日本学者马渡淳一郎指出：“雇佣的柔软化，非典型雇佣的扩大，劳动力供需体制的多样化是世界各国雇佣体系变化的共同现象。”[1]（P3）对我国而言，非标准劳动关系是在灵活就业与制度转轨中产生出来的一种特殊类型的劳动关系。在我国何谓灵活就业存在着争议。有学者认为，灵活就业是指劳动时间、工作场所、收入报酬、劳动关系、保险福利等方面不固定的各种就业形式。[2]我国劳动和社会保障部《灵活多样就业形式问题研究》课题组将灵活就业做了如下概念界定：所谓灵活就业是指在劳动时间、劳动报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等几方面（至少是一方面）不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称。[3]（P37）我们认为这一概念基本恰当，可以作为我们认识非标准劳动关系的基础。灵活就业可以说是某种“非正式工作”。“非正式工作”最早是由AudreyFreedman在1985年提出的，用来特指那些附条件的和短暂的（conditionalandtransitory）雇佣安排。非正式工作包括非常广泛的用工形式，包括部分时间工作（part-timework）、自雇（self-employment）、临时雇佣提供（temporaryhelpagencyemployment）、外包（contractingout）、雇员租赁（employeeleasing）和商业服务业的雇佣（employmentinthebusinessservicesindustry）。事实上，任何不同于通常形式的永久、全日制工资和薪酬的工作都被认为是非正式工作。美国劳工统计局1989年对非正式员工给出的定义为：没有明示或默示的长期雇佣合同的任何个人，其突出特点就是临时性。（一）标准劳动关系的人格从属性、经济从属性主要通过组织从属性体现劳动关系具有隶属关系的特征。劳动关系虽然是按照平等关系的方式建立的，然而劳动关系一经建立，劳动者必须根据社会化大生产的要求，把他的劳动力归用工单位支配，以使他的劳动力现实地成为集体劳动要素的一个组成部分。由于劳动力和劳动者不可分割地联系在一起，用人单位成为劳动力的支配者，也就成了劳动者的管理者。正如恩格斯在《论权威》一书中所说，大工厂是以“进门者放弃一切自治”为特征的。用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种从属性的管理关系可以说是一种隶属关系。在当今的法学界，学者们在区别劳动关系与民事关系时，认为“从属性”构成了劳动关系的独有特征，是劳动关系与其他领域的法律关系相区别的关键点，这一点是没有争议的。“从属性”可以体现为两个方面——人格从属性与经济从属性。人格从属性是指“除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外，在雇主指挥命令下，由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等”。[4]（P8）换言之，即劳务的具体内容不是由劳动提供者决定，而是由劳务受领者决定。经济从属性的重点在于：“受雇人并非为自己的经营劳动，而是为他人之目的劳动。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动，也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响。”[5]（P95）人格从属性和经济从属性共同构成了劳动关系从属性的特征，并且我们可以从这两方面的要义中发现：无论是人格从属性还是经济从属性，都外在地表现为劳动者对雇主构建的生产组织的依赖。服从规则、服从指示、接受检查和监督、无法在工作中体现创作性，这些都是建立在雇主从组织的层面对劳动者进行控制的基础上的。这种包含在“从属性”中的“组织依赖性”标准在劳动法理论中可以说是一种通论。在人们传统的理论观念中，劳动关系是和集体性、组织性等特征联系在一起的。传统的劳动关系强调雇主对雇员在特定生产场所、劳动方式、组织规则方面的控制，形成标准劳动关系。在传统的劳动关系中，从发布招聘信息、组织招聘活动、人员素质测评、签订劳动合同、进行培训、安排工作岗位、绩效考核、支付劳动报酬、津贴福利、办理社会保险以及到解除劳动合同，用人单位全权负责。这样的雇佣关系当中，劳动者长期呆在同一个用人单位，劳动者的未来发展与企业的发展紧密相联，用人单位也愿意对劳动者进行大量的人力资本投资，长期的雇佣关系更能够强化员工与企业之间彼此的认同，从而实现劳动者与用人单位的共赢。（二）非标准劳动关系是人格从属性、经济从属性与组织从属性相分离而产生的与传统的标准劳动关系相比，非标准劳动关系由于适应了市场需求的灵活性和不稳定性而发生了“自我的异化”，从原来“标准”的形态走向“非标准”的形态，从安定劳动关系转向不安定劳动关系。有的学者甚至认为，劳动合同的自身价值将被重新认识，基于人身依附性所形成对劳动者的保护已不再是它的主要理论基石。[6]（P230-234）这种观点尽管有些偏颇，但是至少当代的劳动合同理论绝不能简单重复它在100年前的基石作用，它将沿着螺旋上升的轨迹达到新的高度。传统欧洲劳动合同理论（雇员对雇主的人身依附关系）的价值，随着智能型雇员独立性的增强而下降。劳动合同的主体发生变化，越来越多的雇员同时又是产品生产或销售的承包人，工作岗位的独立性必然导致工资待遇和工作条件的特殊性要求。[7]（P21）劳动关系中的“组织从属性”出现了一种由强向弱的转变。这种转变主要体现在以下两个方面。1.劳动关系的主体发生了变化。劳动关系中的一方主体——雇主出现了分化，从而导致原本由一个雇主控制一个劳动者或多个劳动者的“联系纽带出现松动”。一个劳动者可能会受到多个雇主的控制。从雇主方面看，单个雇主分化为产业链上的多个雇主。在经济全球化的背景下，公司出于利润最大化的考虑，既要快速扩张又要求严格保证品牌的质量，处于产业链高端的公司尤其是品牌公司会将自己的生产规则、技术配方与管理经验等等转移给处于产业链低端的定牌厂商或加盟企业、联锁企业。处于产业链、服务链高端的企业对处于产业服务链低端的企业的生产情况和规则遵守情况进行检查、监督，后者要接受前者的“金科玉律”。两者构成了劳动者的“共同雇主”。这种优势企业与弱势企业的联系客观上也降低了弱势企业组织规模在市场竞争中的作用。各种经营模式、技术方案正取代传统的简单依靠组织从属将一个雇主与多个劳动者联结起来的方式。从劳动者方面看，有时要同时面对多个雇主，接受多个雇主的指令和监督。劳动者从一而终的观念正在发生改变。如非全日制就业和兼职就业中，劳动者将自己的劳动力进行分配使用，从而与多个用人单位发生了劳动关系，导致劳动者与每一个用人单位的劳动关系形态在内容上（主要是工时）发生了“量”的分割，从属性被弱化了。又如在劳动力派遣中，劳动者与两个承担着不同功能的雇主分别发生了“不完整”的劳动关系，其中派遣机构与劳动者签订劳动合同，并发放工资和缴纳社会保险费，而要派单位则负责对劳动者的工作进行具体的指挥监督，并提供合格的劳动安全卫生条件，可见原本一重的标准劳动关系中双方的权利义务在劳动力派遣中被“划分”开了，无论对派遣机构还是要派单位而言，对劳动者在组织上的控制都被弱化了。而在我国的隐性就业中，一个下岗职工同时面对着原单位和新单位，与原单位的关系只有形式而无内容，与新单位的关系只有内容而无形式，这种情况也使原本职工与国企之间异常坚固的“控制和被控制”关系出现了显著的变化，是劳动关系向非标准化转化的重要体现。2.工作场所的分散性和多样性。第三产业的兴起瓦解了适应第二产业生产规模的集体化的劳作模式，但工作场所的相对不确定性必然导致雇主在组织上对劳动者的控制产生弱化，以远程就业为例，劳动者与雇主组织形成“天各一方”的局面，劳动者与同事也没有面对面的接触，而是通过使用新技术（如综合服务数字网、计算机、传真机、可视对讲机、便携式电话、打印机等现代通讯工具）在远离中心办公室或生产场所的地点进行交流，完成工作。这种情况下，雇主对劳动者的检查或监督，在“量度”和“力度”上都不似以前那么强势了。未来学家托福勒在《第三次浪潮》中，对人们就业方式的变化进行大胆的预测，其中一个重要方面就是工时制度将出现新变化。在第二次浪潮中，实行的是固定工时，劳动者的睡觉、起床、工作都必须适应机器的节奏，早上8点必须上班，下午6点统一下班，连午餐的时间都是固定的。他认为，“如果第二次浪潮把生活的步伐和机器结合在一起，那么第三次浪潮就要向这种与机器同步化的生活挑战，改变我们社会的基本节奏，并在改变过程中，把我们从机器的束缚中解放出来”。根据BLS提供的度量标准，临时员工根据员工期望的任期长短界定，它包括短期的、个体的、随叫随到的劳动力、独立承包人和兼职者。[8]（P74）此外，有人总结了标准劳动关系与非标准化劳动关系（也即典型工作与非典型工作）的主要区别，如下表所示。典型聘雇关系模式与非典型聘雇关系模式比较表[9]典型聘雇关系模式（紧密关系）非典型聘雇关系模式（薄弱关系）劳工长期呆在同一家企业企业与劳动者之间仅仅维持短期雇佣关系企业与劳动者之间互有承诺与责任企业与劳动者之间各拥有最大自由与弹性劳工未来发展与企业紧密结合劳动者依赖的是个人技能而非靠企业的培养雇主对劳工愿意进行人力资本投资劳动者须自行作人力资本投资二、非标准劳动关系的特征我们日常生活中所说的灵活用工和灵活就业都是非标准劳动关系的表现形式，对企业来说是弹性用工，对劳动者来说是灵活就业，对劳资双方来说则是非标准劳动关系。国外对灵活就业形式的划分，一共有以下11种就业方式：非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业和家庭就业。关于灵活就业，我们应当用法学的视角加以认识和分析，笔者认为这11种灵活就业形式其实就是非标准劳动关系的11种不同表现形式。根据灵活就业的不同形式，笔者将非标准劳动关系的特征概括为劳动关系的“三分”与“三合”。（一）劳动关系的“三分”“三分”是指劳动关系与工作场所分离、劳动关系与持续性工作分离、劳动关系中雇佣与使用分离。1.劳动关系与工作场所分离。高科技的发展尤其是网络技术的发展促成了劳动关系与工作场所的分离。第三产业的兴起瓦解了适应第二产业生产规模的集体化的劳作模式，劳动从集体劳动向松散式劳动发展。企业家们发现，生产场所的灵活性更能提高生产效率，激发员工的潜能，而同时工作场所的相对随意性也正符合了占灵活就业者相当比重的妇女们的心理需求，劳动关系与工作场所发生分离的代表形式是远程就业、家庭就业。诚如阿尔文·托夫勒、海蒂·托夫勒在《再造新文明》一书中所做的精彩论述：“工厂是工业社会的中心象征符号，它事实是第二次浪潮多数组织的模式。然而我们所熟知的工厂，正逐渐成为历史陈迹。标准化、中央控制、最大化、集中化及官僚化等原则，都是以工厂为代表。第三次浪潮的生产是依据新原则产生的后工厂式生产，其生产设施场所越来越不像一间工厂，事实上有越来越多人是在家中、办公室、汽车、飞机上从事生产活动。”[10]（P93-94）根据莱斯特大学的调查，英国主要在家工作的人数从1981年的345920人（占总就业人口的1.5%）增加到1998年的680612人（占总就业人口的2.5%），大约增长了2倍。而根据英国国家统计局发布的劳动力调查显示，2000年春主要在家工作的家庭劳动者已达到70万人。[11]（P192）1997年一份调查报告显示，德国已经有50万名远程办公的工作人员。此外，还有35万人既在办公室办公，也在家里办公。在被调查的企业里，大约10%的企业已经采取了远程办公的形式。大约2000名被问及的专家预测说，将近1/3的职员希望不