3民间融资

纳税人俱乐部400-650-9936葛存山培训讲师：手机：[phone]E-mail:[e-mail]企业融资运作纳税人俱乐部400-650-9936请将您的通讯工具调至振动档mobile纳税人俱乐部400-650-9936企业民间融资的风险•面对融资难的现状，一些企业不得不采取非正规的民间融资，即向公民个人寻求资金融通，以求解决资金困境，民间集资即是其中一种。•对于目前企业民间集资的行为，还没有完善的法律进行规范。企业游走在法律边缘，稍有不慎，不仅使企业融资的目的无法实现，还可能导致众多企业家身陷“非法集资门”。3纳税人俱乐部400-650-9936实例：河北大午集团非法集资案•孙大午，河北大午农牧集团董事长，2003年5月27日被徐水县公安局以“涉嫌非法集资”逮捕。•获罪理由：徐水县公安局称，自1993年以来，大午集团未经中国人民银行批准，违反银行法和国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定，以高于同期银行利率、不收利息税等手段，使用大午集团统一印制的有“数额、利率、期限及双方不得违约、到期保证偿还”等字样借据，并在借据中加盖大午集团财务专用章，由财务处及该处综合业务科下设代办点，公开向内部职工及周边村镇群众变相吸收公众存款。•2003年10月30日，徐水县人民法院当庭作出一审判决：河北大午农牧集团有限公司犯有非法吸收公众存款罪，处罚金30万元；被告人孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。4纳税人俱乐部400-650-9936民间集资与“非法吸收公众存款”•非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息。•变相吸收公众存款，它是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行与吸收公众存款性质相同的义务。•我国刑法第176条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人，依照前款的规定处罚。•我国商业银行法第2条规定，商业银行是指依照本法和公司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。5纳税人俱乐部400-650-9936民间集资与“非法集资”•中国人民银行1999年在《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中指出：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它的特点如下：（1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息；还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金。（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。6纳税人俱乐部400-650-9936最新精神•2010年5月27日，浙江省高级人民法院出台了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》指出：要从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度依法准确定罪量刑，准确界定和把握非法集资与民间借贷、商业交易，非法集资罪与非罪的界限。•“未经社会公开宣传，在单位职工或亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般不作为非法集资；资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可免予刑事处罚或不作犯罪处理。”7纳税人俱乐部400-650-9936最新精神•最高法院2011年1月4日发布实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》•“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”•“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”8纳税人俱乐部400-650-9936先进！先驱！！先烈！！！您愿意做那个？纳税人俱乐部400-650-9936企业民间融资的手段之民间借贷•我国现行法律禁止自然人和没有存贷款业务经营权的企业、单位从事类似金融机构的存贷款业务，但是允许自由的民间借贷。•最高人民法院1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在不超过银行同类贷款利率4倍的范围内适当高于银行的利率。•这种借贷既可以发生在公民之间，也可以是企业或其他组织与公民之间。•最高人民法院在1999年2月9日发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定：公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（1）企业以借贷名义向职工非法集资；（2）企业以借贷名义非法向社会集资；（3）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（4）其他违反法律、行政法规的行为。纳税人俱乐部400-650-9936企业向个人支付借款利息的税前扣除•《国家税务总局关子印发(营业税问题解答(之一))的通知》(国税函发〔1995〕156号)规定了自然人因贷款取得利息收入属子经营活动，应按“金融保险业”税目征收营业税。•《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》(财政部，国家税务总局令第52号)第十九条规定：支付给境内单位或者个人的款项，且该单位或者个人发生的行为属于营业税或者增值税征收范围的，以该单位或者个人开具的发票为合法有效凭证。•《中华人民共和国发票管理办法》(财政部令〔1993〕6号)第二十一条规定：所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事生产经营活动支付款项，应当向收取方取得发票。•《中华人民共和国税收征收管理法》(中华人民共和国主席令第49号)第六十九条规定：“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”纳税人俱乐部400-650-9936民间借贷与非法集资的主要区别（1）借贷的目的不同。民间借贷主要是生活原因或是生产经营所需短期的借贷行为；而非法集资是以违法的形式进行的一种资本的运作，目的是为了逃避法律和金融的有效监管。（2）借款的对象不同。民间借贷主要为“一对一”的借款模式，行为指向特定的对象。即使在一个借款人向多数人借款的情况下，每一笔借款也都是独立存在的；而非法集资的集资对象却是指向不特定的多数人。（3）承担的法律后果不同。民间借贷是一种典型的民事行为，债权债务关系受民法、合同法的约束，当事人违反民间借贷合同，将承担民事责任；非法集资是对于我国公法规定的违反，轻者将承担某种行政责任，严重的须承担更为严厉的刑事风险。纳税人俱乐部400-650-9936企业内部集资•我国现行法律允许企业在规定的范围内进行职工持股的集资行为，该行为并不属于非法集资。•国务院《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》（国发[1993]62号）明确规定：“禁止国家机关、事业单位向内部职工或者向社会公众进行有偿集资活动。”13纳税人俱乐部400-650-9936企业内部集资•《中国人民银行关于加强企业内部集资管理的通知》中规定了相关的法律程序：（1）企业内部集资一般应采取发行企业内部债券的方式。（2）企业内部集资金额最高不得超过企业正常生产所需流动资金总额。（3）企业进行内部集资，必须制订集资章程或办法，经企业的开户金融机构审查同意后，报中国人民银行审批。（4）中国人民银行对企业内部集资实行统一管理，分级审批。（5）企业内部债券可以在企业内部转让，但不得公开上市转让。企业应在内部指定专门机构，办理内部转让事宜。（6）对企业内部集资活动的日常监督与管理，由当地人民银行委托企业的开户金融机构负责。中国人民银行要定期进行检查。14纳税人俱乐部400-650-9936员工持股计划（ESOPS）•员工持股计划是一种由企业职工拥有本企业产权的股份制形式。•企业职工通过购买企业部分股票而拥有企业的部分产权，并获得相应的管理权。•企业在内部或外部设立专门机构（员工持股基金会）以借贷方式向员工募集购股资金，员工购买本公司的股票从而成为公司的所有者15纳税人俱乐部400-650-9936员工持股计划的信托操纵步骤一步：公司的原有股东将作职工持股计划的股份进行信托。在这个信托关系中，委托人是公司的原有股东，受托人是信托投资公司，受益人是叁与职工持股计划的职工。信托公司成这部分股份的所有者，根据股份变动情况，做股东变更的工商登记，信托公司成公司法律意义上的股东。二步：购买股份。购买股份的出资来自职工个人、企业公益金、企业贷款、信托贷款等，如果职工个人出资和企业公益金部分足够购买职工自己的持股份额，则直接进入四步；如果上述出资还不足以一次全部购买股份，则进入三步。三步：职工个人出资和公益金部分购买的股票，由信托公司将其记入实股账户，而通过企业贷款、信托贷款等购买的股票，记入虚股账户，职工享有实股和虚股的分红，用分红收入和其他收入归还企业贷款和信托贷款，将虚股转化实股。四步：当全部信托股权完成转让，公司的原有股东退出信托关系，职工成信托关系的委托人和受益人。但信托公司仍是公司的股东。五步：信托公司履行信托合同，按照信托合同由信托公司负责分配股权、管理股权。职工股权可以在内部按照既定规定进行转让、继承、回购等行，至此完成职工持股计划。16纳税人俱乐部400-650-9936职工持股计划的信托解决方案的优点•一是解决了持股主体问题。由於信托是一种法律关系，而不是一个法人主体，所以，持股主体的资格问题迎刃而解。另外，股权信托并不受人数的限制。•二是解决了职工持股融资问题。由於我国现行的《商业银行法》明确规定，银行贷款不能用於企业股权投资，所以采用银行贷款来实现职工持股，存在法律障碍。而由于信托公司可以从事委托贷款和投资业务，所以可以由企业提供贷款资金或信托公司直接提供贷款，供职工持股。•三是解决了税收问题。职工持股无论在国内、国外都是应该享受税收优惠的，但在现行法律框架内无法得到合理解决，在本质上还存在着双重征税的问题。通过信托设计，可以有效解决职工持股中的税收问题，实现有效的节税。17纳税人俱乐部400-650-9936信托解决方案的不足•第一，这种方式只适合普通职工持股，不适合经营者持股。因经营者持股除了获取收益之外，还有叁与企业决策、经营管理的意义，如果通过信托持股，则取消了经营者的投票权。•第二，信托公司如果提供贷款供职工持股，要选择发展前景好的企业，以防贷款无法归还而自身被迫持股的风险。•职工持股计划更大的作用是完善公司治理结构，加强激励和约束机制。它通过扩大资本所有权，使公司普通职工广泛享有资本，企业利用这种劳动收入和资本收入的双重利益驱动，来增强职工的参与意识，调动职工的积极性。18纳税人俱乐部400-650-9936信托解决方案涉及的问题•①员工持股范围。一般情况下，持股员工的范围包括以下人员：首先，公司董事、监事；其次，公司所有在岗的高级管理人员；最后，具有劳资关系的普通员工。•②员工持股的股份分配。一般，员工持股资格可由董事会决定，非本公司员工不得以任何方式参加内部员工持股。员工持股规模又可以根据企业规模、经营情况和员工购买能力以及国家有关规定，确定员工股总额占本公司总股本的比例数。•对高级管理人员和一般员工之间的股权设置一定的比例。一般员工股份可以自由认购，中层管理人员必须足额认购，而高层管理人员则必须大量持股。•要杜绝把职工持股变成了管理层持股计划，借员工持股的名义，在员工还没有足够的财产作为股份入股的时候，变成了少数管理层的收购计划。19纳税人俱乐部