优先购买权之经济分析-以

2008ௐ12بࡊᅫፋЪგநࡁ੅ົMAY31,pp521-538-521-優先購買權之經濟分析－以「土地法第三十四條之一」為中心薛志文國立政治大學地政系研究所博士班研究生E-mail：[e-mail]摘要本文以法律經濟的觀點，針對現行土地法第三十四條之一所採行的共有土地處分之優先購買權制度進行成本－效率分析，以「公平正義」和「經濟效率」為參考座標，分析現行制度的交易成本，並試圖設計出一套以符合「效率」與「正義」目標兼容之最適設計規則，重新思考訂定一套共有土地處分之優先購買權制度。研究結果發現，基於維護「公平正義」與「經濟效率」的觀點，本文認為應賦予不同意處分之少數共有人「財產法則」性質之優先購買權制度，即若依土地法第三十四條之一笫一項處分共有土地全部時，此時優先購買權不宜類推該條第四項之「債權」性質的效力，而應要賦予其「物權」性質的效力，方得以有效地降低交易成本，以利於提昇經濟效率的同時，並能兼顧公平正義目標的財產權制度。關鍵字：法律的經濟分析、交易成本、財產法則、補償法則EconomicanalysisofPreferentialright－FocusonArticle34-1oftheLandActPh.D.student,DepartmentofLandEconomics,NationalCheng-ChiUniversityE-mail：[e-mail]edontheviewpointofeconomicanalysisoflaw,andaimsattheArticle34-1oftheLandActtointroducethesystemofpreferentialrightofdisposalofco-ownershiplandinordertoproceedwiththecost-benefitanalysis.Bymeansofthereferencesof“justice”and“economicefficiency,”thetextanalyzesthetransactioncostsofcurrentsystemandattemptstodesignacorrespondinggoalofeconomicefficiencyandjusticewiththebestappropriaterulestorethinksubscribingapreferentialrightofthedisposalofco-ownershipland.Astheresearchconclusionfound,thearticlethinksitshouldconfertheminoritiesthedisapprovingdisposalwiththesystemofpreferentialrightof“propertyrules.”ItistodependonthefirstdisposalofownershipintheArticle34-1oftheLandAct.Inthemeantime,thepreferentialrightisinappropriatetoanalogizetheeffectofthe“rightsinpersonam,”buttoconfertheeffectwiththe“rightsinRem”inordertodecreasethetransactioncostsefficiently,toincreasetheeconomicefficiencyandsimultaneouslytoconsultthesystemofpropertyrightswiththegoalofjustice.Keywords：Economicanalysisoflaw、Transactioncosts、propertyrules、liabilityrulesа͹ϫᐂ!2008ௐ12بࡊᅫፋЪგநࡁ੅ົ-522-壹、前言社會財富增加之道無他，即是要物為人用，才有價值，就平均地權理論思想而言，其欲達成兩大目標之一「地盡其利」，即是其中一種以效率為手段進而達成增加財富的目標，在我國一物一權主義下，原則上是當一物之上僅有一個權利，定義上，就不會有共有或共決的問題，但由於土地的價值具有多面向，也因此有「一束權利」的表徵，故實際上即存在土地共有共決的情況。共有，顧名思義，就是一個物權由數人共同享有，其特徵，就是具有共決的結構與共用的效能，隨著社會環境與法律制度的變遷，土地共有及共決的問題層出不窮，亦日趨複雜，不但耗費社會資源，且阻礙土地朝最有效率的使用，形成所謂「共決的悲哀」（tragedyofcommons）的窘境，亦即指土地之使用，若須他人的同意，則由於個人的箝制問題（hold-upproblem），將造成共決難達，土地即棄之不用，成為所謂的共決的悲哀。註1誠如寇斯(coase)所言：問題之處理，往往帶有交互的性質（reciprocalnature）。註2法律的規定，通常是雙面性的，在保障部份共有人權益的同時，也傷害其餘共有人的權益，假如沒有相關的衡平配套機制，將使得共有人間之內部關係更形複雜，並造成所謂的外部性（externality），則投機者即可利用此法律制度進行所謂的競租（rentseeking）策略，造成部分共有人負擔額外的外部成本，使得公平正義受到嚴重的挑戰。由於我國屬於成文法的國家，在探討法律問題時，往往是以法律原則的規範價值為研究中心，對於研究的主題，亦大多採用文獻法理分析法，然共有財產權是財產權制度中最為複雜的問題之一，以「公益」為規範價值所修訂的土地法第三十四條之一第一項，是否真能促使土地資源朝最佳最有效率使用的目標？所造成的外部成本為何？應如何解決？而未參與共有物處分決策之少數共有人的權益是否能得到適當的保障？為何需要創造出「優先購買權」這一種財產權利？其次，此種權利應界定由誰享有？比較能創造出較兼具公平正義及經濟效率兩個目標之共有土地處分制度。當權利主體間的權利義務界定清楚後，對於受損害的權利主體，如何藉由法律制度規範下「程序正義」的手段，來減低權益受損權利主體的外部成本，以達成「實質正義」的目標？土地法第三十四條之一第二、三項之規定，雖然規定決策者須對未參於決策者履行通知或公告及對價給付或補償及代辦登記等程序，然此等的行政成本及司法救濟成本為何？決策者的違法成本為何？程序的保障，究竟由誰來執行，較有效率？本文將針對現行土地法第三十四條之一所採行的共有土地處分之優先購買權制度，設計一套以交易成本極小與財富極大化為目標的可行方案，試圖突破現行制度的枷鎖，重新思考訂定一套的共有土地處分之優先購買權制度規範。ᐹАᔉ෴ᝋ̝གྷᑻ̶ژůͽĶ˿гڱௐˬȈα୧̝˘ķࠎ͕̚!-523-貳、法律經濟分析之理論基礎法律經濟學又稱法的經濟分析（lawandeconomics、economicanalysisoflaw），之所以成為重要的學科，乃是主要起源於一九五八年美國芝加哥法學院法律經濟學期刊（journaloflawandeconomics）之創辦，其主要的論點是源於美國新制度經濟學或新由主義經濟學，新制度經濟學稱為美國經濟學的芝加哥學派，而其基本觀點為：當代社會的弊端主要因為國家干預過多的事務，因此需要實行自由放任政策，並充分利用市場機制，而國家的任務則在有效地保護財產權，以促進經濟成長。此種法學分析方法，跳脫傳統法學人所慣用的方式，進而提供另一法律適用上之思考模式，對法律的經濟分析不是要解釋法規的歷史，而是要預測它的經濟後果。經濟學得以進入法學而且已經有可觀的成果，可以說是歸因於下面這兩種因素的結合：第一、法學和經濟學在研究主題上有相當的共通性；第二、在分析方法上，經濟學提供了一套分析人類行為完整的架構，而這套架構是傳統法學所缺少的註3。從法律經濟的觀點來論，可得二大主軸，一為「公平正義」，一為「經濟效率」，由於資源有限，追求正義不能只注重成果，更須考量成本的付出，正如現任美國聯邦法官波斯納(RichardA.ponser)所言：「對於公平正義的追求，不能無視於代價的付出」。法律經濟分析是美國法實證主義（legalrealism）近年來評論「法規範妥當性」的主要分析工具，強調法律不是形而上的邏輯體系，而是具體可供驗證的規範工具註4。並以「財富極大」和「公平正義」為追求的目標註5，其運用於法律規範之選擇與解釋時，係假設人是理性（rational）與自利（self-interest）的，並藉由經濟理論，依情況從「效用極大化原則」或「成本極小化原則」著手，或同時進行所謂的「成本效益分析」（cost-benefitanalysis）；在效用極大化原則下，實際的操作上，則以序列效用分析法和波斯納（RichardA.Ponser）的財富極大化(wealth-maximization)的方法交互加以運用，而在成本極小化方面，則以寇斯(coase)交易成本的觀點出發，分析理想的法律制度必須追求減少制度所帶來的交易成本，來達到社會產值最大化。對法學而言，以經濟方法分析是一種研究方法的革命，經濟學家發現一塊以往法學家尚未涉足的缺乏數量推理的領域，亦由於傳統法學缺乏統計學、經濟學方面的訓練而只能用語言不能詳盡的實際統計資料來討論「法律效果」問題，從而使得法律效果這個在法學中處於十分重要地位的法律分析常常誤入岐途，使得傳統的研究方法顯得單薄及教條，在法學的研究領域裡，「效率」已成為法律價值的組成部分，成為法律分析和解釋法律之目的或意圖，而效率之解釋必須依賴於經濟的分析，因此，經濟分析方法用來分析法學問題時就有很大的操作空間，離開了經濟分析，現代法律的規則分析是不完全的。法律經濟分析之實證經濟分析（positiveperspective）：係藉由實證分析以了解法律規範隱含的因果關係與變化調整的可能性，兼採行規範經濟分析(normativeperspective)觀點，以掌握抽象的理念（如公益、公平、正義等）以及所隱含的價值體系，而在實證經濟2008ௐ12بࡊᅫፋЪგநࡁ੅ົ-524-分析上兼採靜態分析模型(staticanalysis)與動態分析模型(dynamicanalysis)兩種比較方式，針對法律制度的形成、結構、過程、效果、效率等傳統法學方法較少接觸的面向，提出接近事實之假設條件，分析各種達成目標的方案，並提出解決的方法，以做出最適的選擇，因此，法律的規範性經濟分析和實證經濟分析即定性與定量分析的相互結合，兩者相得益彰，並得促使法學研究的發展。一、法律經濟分析之基本概念－「效率」與「法律性質」法律經濟學在定義「效率」(efficiency)時，有二種判斷標準，分別為柏拉圖效率（paretoefficiency）及Kaldor-Hicksefficiency兩種，前者係指資源不管如何再重新配置運用，已不可能在不損及他人利益的情況下，使某些人獲致更高的利益註6；在柏拉圖效率的條件下，要求具有任何得利的受益者給予受損者明確的補償，否則受損者可以否決任何改變，由於柏拉圖效率的標準過於嚴苛，實際操作不易，故有所謂的Kaldor-Hicks效率的運用，其係指：可同時存在受益者及受損者，但受益者的獲利大於受損者之損失，在此原則之下，雖不一定要實際提出補償，但是原則上仍必須考慮給予補償，其本質上即為成本效益分析法（cost-benefitanalysis）註7。本文所定義的效率係指Kaldor-Hicks效率而言。對法律的經濟分析不是對生產要素的分析，而是對生產關係以及人們在生產活動中所形成的各種「利益關係」的分析，法律制度之所以能夠引起經濟學研究高度重視的關鍵乃在於人類經濟發展的歷史證明，「制度」對於經濟成長是具有決定性的關鍵因子，因此，制度因素應視為經濟發展中的內生變數來加以研究，而法律存在的目的，是為了改變人的行為模式，透過法律經濟的理論分析，我們不僅可以了解法律產生的效果，而且可瞭解法律本身，並可思考如何打破現有規範