民间融资中典当纠纷的裁判困境与司法路径

民间融资中典当纠纷的裁判困境与司法路径钱锡青武彬关键词:民间融资；典当；纠纷；司法进路内容提要:民间融资中典当纠纷的司法裁判存在着一系列的困难与问题，背后的原因在于：典当行业立法规则供给不足、法理基础未予廓清、监管机构职能缺位。欲破解典当纠纷的司法困境，须从典当的本质这一逻辑原点出发。以物质钱、只贷不存、流质契约是典当业的三个显著特征。处理典当纠纷案件应把握正确的裁判原则，即妥当平衡各方利益；尊重传统习惯与顺应时代潮流；注重防范金融风险。质押物未交付、抵押物未登记则典当不成立。续当须在宽限期的5日内发生，否则进入绝当程序。赎当是当户的权利而非义务。典当行不能在未处置绝当物前直接诉请当户清偿债务。在寻求司法应对的同时，要推动典当行业的发展，还需完善立法、强化监管、健全行业自律机制。典当在中国历史上源远流长，“初见萌芽于两汉，肇始于南朝寺库，入俗于唐五代市井，立行于南北两宋，兴盛于明清两季，衰落于清末民初，复兴于当代改革”，[1]迄今已逾1600年。作为最古老的非银行金融行业，历史上典当一直在普通民众的经济生活中发挥着重要作用。[2]由于我国金融处于垄断格局，金融自由不彰，加之资本市场发育不全，中小微企业融资渠道狭窄且门槛偏高，故典当这一“边缘金融”业态，以其灵活、便捷、高效等特点，日益受到中小微企业青睐。[3]近年来，典当行业得到迅速发展，除消费性融资外，其生产性融资功能正日益突出。与此同时，我国典当行业立法供给不足，缺少系统完备的法律规范，缺乏统一有效的监督管理，典当行业的发展一定程度上处于脱法状态，游离于政府的监管之外，并滋生种种弊端，导致越来越多的典当纠纷进人司法程序。由于缺少法律指引，司法机关在处理典当纠纷中面临着严重的裁判困境。[4]无论是典当合同的效力，抑或当事人的权利义务，甚至是典当本身的合法性问题俱存争议，并造成司法不统一的无序现象。对此，近年来理论界与实务界均已觉察，有的地方还推出了一些指导意见。[5]这为有效破解典当纠纷法律适用中的难题，平抑司法实践中的裁判不统一作出了有益贡献。然而，综览这些意见本身，不少规定的科学性尚值探讨，甚至诸多规定之间亦充满分歧。[6]笔者旨在通过对典当纠纷司法实务中存在的主要困难与问题作一检索、梳理和归类，在分析其原因的基础上，试图在现有规则体系下探求可能的破解之策，以资当下审判实践借鉴。在寻求司法应对的同时，应着力谋求典当法律规则之完备、政府监管之跟进及行业自律之加强，希冀能对我国典当业的科学发展有所裨益。一、现状考察—立基于司法实践的问题梳理考察部分法院近年来典当纠纷的裁判状况可以发现，典当纠纷的审判实践面临着规范依据不足、自由裁量过度、裁判规则混乱、法律适用不统一等裁判困难和司法失序问题。概括起来，较为突出的问题主要有：（一）关于质（抵）押手续之于典当合同的效力一种观点认为，典当关系中需要办理质押登记或抵押登记的，必须办理登记，否则典当合同不成立。不同观点则认为，只要双方达成质押或抵押合意，签订合同，开立当票，典当合同关系即成立并生效，不因未办理质押或抵押登记而受影响。由于质押和抵押权并未成立，故典当行的诉请也多限于归还当金及拖欠的利息、综合管理费等，而未对抵押物、质押物提出诉请，法院也仅就典当行的诉请作出判决。[7]（二）关于是否允许第三人保证有的典当行，为控制风险，在有当物质押或抵押情况下，另增加保证合同。对此，有观点认为，既然典当允许以物或权利作质押担保，那么当然也应当允许第三人保证。不同意见则认为，典当关系须以财产或权利作质押或抵押，否则不构成典当，而只是一般的保证借款关系。另有意见认为，典当关系中一般不应允许第三人的担保，否则容易成为变相的信用贷款。但如因当户的过错造成当物灭失或毁损，又无力提供其他替代物的，则应允许第三人提供保证；如系典当行过错造成当物灭失或毁损的，除非当户及第三人自愿同意担保，否则无需再另行提供担保。[8]（三）关于赎当、续当之属性审判实践中关于赎当、续当的问题，主要有：一是对赎当究竟是当户的权利还是义务有不同意见；二是对续当的时间及次数有无限制存在分歧，特别是当事人在典当期限届满5日后又协议“续当”如何认定争议较大；三是续当时利息和综合费能否转为本金。对此，有人持反对意见，另有人认为既然规章未禁止，又有银行借贷利息可转本金的做法借鉴，故应予认可。（四）关于息、费、违约金之认定（1）期外息费认定不统一。由于典当费率较高，且不少当物的当价远低于其实际价值，实践中在典当期限届满当户未在5日内赎当或续当的，典当行并不急于行使权利，而是待息、费数额很高时再行主张。对此，有观点认为，对于典当行提出的期外利息和综合费用的诉请，因未违反法律的强制性规定，应予支持。也有观点认为，依照我国《典当管理办法》，当期或续当期限届满后5日内，出当人既不续当又不回赎的，构成绝当。如果允许典当行在期满后继续按协议约定收取息费，事实上延长了典当期限，甚至可能超出法规限定的半年当期，也将助长典当行有意消极清算以收取息费的不诚信经营行为。[9]（2）超额息费认定不统一。典当的利息和综合费之和往往较高，对于当期届满后当户实际支付的利息及综合费合计金额超过银行同期贷款基准利率4倍的部分，法院应否支持也存在分歧。在一次专题研讨会中，“典当行业代表认为，综合费和利息分属不同性质，4倍同期贷款利率是对民间借贷的规制，典当不应受此约束。与会学者则指出，理论上专业机构的融资成本应低于民间借款利息……与会法官表示，利率是否过高的衡量应以相关规定为基础，结合具体案情进行审慎审查”。[10]苏高法审委[2009]45号则直接规定，典当行主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率4倍计算的利息的部分不予保护。（3）综合费预扣认定不统一。典当行通常强调，预扣综合费是行业普遍做法，司法裁判应尊重行业惯例。当户则认为，该做法与保护急需借款的弱势方，禁止借款预扣和变相高利贷的立法精神不符。对此，有观点认为，综合费与利息并不相同，预扣综合费为当事人自行约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。不同观点则认为，预扣综合费违法，应将典当行实际交付金额认定为借款本金，并据此计算相应的息费及违约金。（4）违约金认定不统一。一些典当合同在约定综合费、利息外，还约定了逾期费、违约金。对此，有人认为，典当利率和综合费率是严格受到限制的，如果允许设定违约金条款，势必会违背《典当管理办法》设定法定月利率和月综合费率上限的立法初衷，因此不允许设定违约金。有人认为，如果当户不按约支付息费，对典当行而言有实际损失，如不允许设定违约金，明显对典当行不公平。且银行在借款合同中，虽有法定的利率上限但仍可设定逾期违约金条款。在违约金的标准上，有人认为，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，对逾期费作适当调整；有人认为，逾期费和违约金都以当户未按期返还当金本息为前提，不应重复收取，总额亦不应超过银行同期贷款利率的4倍；也有人认为：“逾期利息和违约金在性质上是一样的，应该予以统一计算，当事人约定的违约金超过造成损失30％的，可认定为过高。”[11]（五）关于房产抵押之定性传统的典当仅限于动产，而我国《典当管理办法》将房产典当以“房产抵押典当”加以规定，将“抵押”规定于“典当”中。这是对当物范围的一种突破，但它未明确界定房产抵押典当不同于一般房屋抵押的性质，这导致对房产抵押典当的合法效力存在认识上的歧见。有人否认房产典当的法律效力，认为房地产因不能作为质押的标的物，不属于典当的范围，实际上是一种抵押借款，该类案件应以抵押借款合同纠纷定性为宜；[12]有人把房产典当混同于房屋出典加以解释；有人把房产典当与一般房产抵押相等同，认为房产典当借款实质上就是典当行经营的一般房产抵押借款。（六）关于绝当的认定与法律效力绝当的问题是典当纠纷审理中一个特别值得关注的问题。首先，绝当的日期如何认定？这与续当的成立与否紧密联系在一起。其次，绝当的法律效力到底如何？多数法院事实上都支持典当行在绝当后继续收取利息；有的法院也支持绝当后的综合费和违约金，并直接要求当户偿还当金本息和相关费用，只不过同时确认典当行对当物的优先受偿权；也有少数法院认为，当金的利息及综合费应计算至绝当之日，其后所产生的费用系典当行未及时处理绝当产生，不应由当户承担。二、追根溯源—典当纠纷裁判失序之原因解析（一）立法规则供给不足我国目前没有统一的法律法规来直接规范典当行业。2005年我国商务部、公安部制定的《典当管理办法》（以下简称《办法》）是目前唯一专门调整典当行业的规范依据。很难想象，“典当业恢复二十多年来，尚无任何行政法规以上位阶的立法对典当业的设立、经营、监管进行规制”。[13]这种状况使得自1987年恢复后的典当业一直处于无法可依的境地。（1）涉及典当的各种规范形式散乱、针对性不足。法院多适用《合同法》、《担保法》、《物权法》及相关司法解释中涉及借款合同、抵押、质押的规定来处理典当纠纷，体例、效力不一，且不少司法解释内容陈旧，这使得典当纠纷的裁判规范缺少整体性、针对性。（2）《办法》效力位阶过低。首先，《办法》属部门规章，立法层级低，不能直接作为裁判依据。其次，《办法》中部分条款与上位法存在冲突。“由于物权法中删除了典当的规定，所以典当严格来说甚至不存在法律上的生存空间。”《办法》中绝当的规则与《物权法》、《担保法》禁止流质契约的规定相冲突。此外，按照《银行业监督管理法》的规定，[14]典当行作为未经银行业监督管理机构批准的机关，从事银行业的放贷业务属违法。[15]（3）《办法》的规定内容不全。《办法》对典当行的管理性规定较多，但对当事人的权利义务规定较少，对司法实践而言缺乏可操作性，且有的规定缺乏相应配套细则。如对典当行误收赃物的处理，《办法》规定一律由公安机关予以没收，并依照“国家有关规定”处理，却未明确其具体内容。（二）法理基础未予廓清典及典当虽在我国由来已久，但随着近代以来社会的叠次变革和法律制度的历次调整，学界对典及典当的本质、特征与存废颇存分歧。后在立法时对典及典当予以淡化，致使该问题一直未得到根本解决。《办法》中的某些规定，也存在与传统习惯及法学理论不符的问题。如《办法》对房产抵押典当的规定与习惯上将物仅限于动产的做法不一致。再如，传统理论上将典当视为营业质权，属物权的一种，但《办法》不是法律，故根据物权法定原则典当不具有物权效力。故有人从权宜之计，提出“典当立法所涉及到的交易形态凡与《物权法》相一致的，适用《物权法》的规定。就营业质权而言，可以采取物权法定缓和说，允许以行政法规的形式加以规定”[16]。在法律法规缺位的情况下，学术的不彰与理论的模糊进一步加剧了典当纠纷司法实践的混沌状态。[17]（三）监管机构职能缺位改革开放后，国家对典当业的法律定性和主管部门频繁变化：从1987年恢复至1993年，典当业市场准入混乱，多头审批，其设立同于一般工商企业，相继有22个部门审批了3013家典当行，也没有典当法规和全国统一的监管部门；[18]1993年至2000年，典当行业由中国人民银行主管，被定性为金融机构，并下发了《关于加强典当行业管理的通知》;2000年至2003年，典当行业由国家经贸委接管，典当行被摘掉“金”字招牌，重新定性为工商企业，并于2001年颁布《典当管理办法》。2003年迄今，商务部成为典当行的新“管理者”，并修订了《办法》。“三次易主三次立法”的历程使典当行业发展经历了“三波三折”，[19]监管主体与监管政策的不稳定，导致监管缺乏连续性，并引发监管疏漏。当前，商务部仅对典当行开办资格行使审批权，而各省、市没有相应明确的管理部门。同时，监督机构专业性不够，专业人员配备亦不足，因而难以建立起统一高效的典当监管体系。除政府部门的监管力度明显薄弱外，作为典当业自律组织的典当行业协会也未起到其应有的作用。[20]我国全国性的典当协会尚未建立，地方性典当协会也不多，且由于缺乏统一的管理和指导，力量不足，作用有限。部门监管及行业自律的缺位，亦使得典当经营中违规问题时有发生