浅谈巨额财产来源不明罪的缺陷及其完善

1浅谈巨额财产来源不明罪的缺陷及其完善摘要：巨额财产来源不明罪，目前在我国国家工作人员职务犯罪案件中是经常出现的一项罪名，可以说巨额财产来源不明罪在惩治腐败中得到了较广泛的应用，取得了一定成效。但是，本罪是缘于惩治腐败过程中司法效果不佳而产生的，是刑事司法的一种必要之举，也是无奈之举。目前法学界对于该罪存在着比较多的争议，本文从该罪的概念内容入手，着重介绍并分析了该罪的缺陷之处，并在最后对于该罪的完善提出了自己的建议。关键词：巨额财产来源不明；缺陷；证明责任；无罪推定；完善Thecrimeoftheunknownsourceofhugeproperty’sdefectandconsummateAbstract：Thecrimeoftheunknownsourceofhugeproperty,whichistransitionalinourchangingsociety,iscreatedforthepurposeofpunishingcorruption.It’sforcedratherthannecessary.Thethesisconcentratesonsuchfourproblemsonthiscrimeasintrinsicvalue,conductform,testimonyobligation,defectandperfectingoflegislation.Itishopedthethesiswouldcontributetothelegislationandjudicatureofthiscrime.Keywords:theunknownsourceofhugeproperty；defect；burdenofproof；presumptionofinnocence；Consummation我国刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪，目前在司法实践中该项罪名引起了较大的争议。下面本人就从该罪的概念入手，简单论述一下该罪的具体情况，介绍并分析该罪的缺陷之处。一、巨额财产来源不明罪概述（一）巨额财产来源不明罪的概念和内容我们通常所说的巨额财产来源不明罪，其概念是指：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法的收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。[1]作为我国在1997年修订《刑法》中增设的截堵性条款，其设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。我国《刑法》第395条规定了该罪的相关内容：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”2（二）巨额财产来源不明罪的产生背景该罪立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺，使司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据，为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁。其惩治的核心行为正是国家工作人员不履行申报财产义务的行为。那么这种罪名是如何产生的呢？我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定，是因当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，国家工作人员有巨额财产很容易被发现。而改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查实其真正来源，因此，1988年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。”1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明。[2]（三）巨额财产来源不明罪的性质关于巨额财产来源不明罪的行为性质，理论界主要有以下三种观点：1.认为本罪是不作为型犯罪行为人不是因为持有巨额财产而构成犯罪，而是因为在持有巨额财产的前提下，负有说明其真实来源的义务而不说明才构成本罪。2.认为本罪是一种持有型犯罪其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产之行为，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。3.认为本罪是持有与不作为或作为与不作为相结合的超常规犯罪形态包含了三种行为状态：(1)是持有，以行为人“拥有”明显超过其合法收的巨额财产为行为方式；(2)是作为，即行为人以“支出”明显超过其合法收入的巨额财产为行为方式；(3)是不作为，即行为人不能说明巨额财产的合法来源。[3]就此问题本人同意第一种观点。分析某罪的行为性质，关键是要考虑刑法规定的基本精神和立法本意，把握刑法规范对行为人所期待的内容是什么。就巨额财产来源不明罪而言，刑法规范本意是期待行为人能够说明其明显超过合法收入的巨额财产的真实来源。如果行为人能够说明其真实来源，无论其来源是否合法，都不会构成本罪；而如果行为人不能说明其真实来源，则会构成本罪。而行为人持有来源不明的巨额财产，只是要求行为人说明的内容，如果行为人能够说明其真实来源，这种“持有”本身就不会构成犯罪。因此，“持有”行为对本罪的成立不具有决定性意义，只是一个附随特征，“不能说明来源”才是本罪的本质特征，是刑法规范所要考察和惩罚的行为。需要指出的是，“不能说明来源”包括拒不说明和作虚假说明两种情况。作虚假说明实际上是拒不说明的一种特殊表现形式，本质上仍是拒不说明。因此，“不能说明来源”体现为行为人依法负有向有关机关说明巨额财产真实来源的义务而拒不履行该义务，是一种典型不作为。（四）巨额财产来源不明罪的价值含蕴价值具有多元性，不同价值之间在特定情况下会不可避免地产生冲突。立法过程是一个价值选择的过程，在有些情况下，功利和正义价值会产生某种程度上的冲突，这时就要求立法者在两者之间寻求一个最佳平衡点，兼顾功利和正义，使二者之间的矛盾降到一个最低限度，使立法的社会众心理认同度最大化。[4]巨额财产来源不明罪的设立就是一个典型的例子。巨额财产来源不明罪在惩治腐败中得到了较广泛的应用，取得了一定成效。但是，本罪是缘于惩治腐败过程中司法效果不佳而产生的，是刑事司法的一种必要之举，也是3无奈之举。在司法实践中，贪污贿赂犯罪的犯罪嫌疑人通常都身居要职，关系网庞杂，具有丰富的生活阅历，受过良好教育，其犯罪手段通常都很巧妙和隐蔽，具有较强的反侦查能力。因此，对有些国家工作人员明显超过合法收入的巨额财产的来源，司法机关经常会无法取证证明其来源的非法性。如果不设立巨额财产来源不明罪，当对国家工作人员明显超过合法收入的巨额财产来源无法确证时，若从纯粹的功利角度考虑，一概以贪污受贿等犯罪定罪，显然会违背“疑罪从无”和罪刑法定原则。这时功利价值无疑扩张过度，破坏了最低限度的正义价值。但如果一律不处理，则会不利于反腐倡廉，破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性，其社会危害性显而易见，这样正义价值就破坏了最低限度的功利价值。立法者于是在这样的两难选择中寻求一种平衡，直接将国家工作人员的不能说明合法来源的巨额财产推定为非法所得，并将其行为规定为犯罪，同时又规定了较轻的法定刑。因此，这不能不说是一种无奈而又巧妙的立法技术，体现了一种特殊的刑事政策，是功利和正义之间的一种调和方案，最大限度地防止了在立法的价值冲突中的价值丧失和耗损。需要指出的是，由于巨额财产来源不明罪是正义和功利产生冲突之下折衷的产物，其浓厚的功利色彩体现了立法者的匠心和无奈，这就决定了其在某些问题上必然具有不合理性。例如，由于本罪中认定的非法所得只是一种法律上的推定，推定是具有或然性的，故推定的结果未必就是客观的真实的反映。事实上，本罪推定的非法所得只能是下面两种情况：一种是国家工作人员通过贪污受贿等犯罪手段而获取的非法财产。以本罪论处，就导致了重罪轻判，宽纵了犯罪；另一种是由于某些原因导致国家工作人员未能说明其巨额财产的来源，或者说明了而被司法机关否定了，但是其巨额财产来源事实上是合法的。以本罪论处，就导致了冤枉无辜。[5]因此，从这个角度看，巨额财产来源不明罪形式虽具有合理性，但实质上却陷入了一种悖论，不具有逻辑合理性和实质正义性。二、巨额财产来源不明罪的缺陷正如在探讨该罪价值时所指出的：由于巨额财产来源不明罪是正义和功利产生冲突之下折衷的产物，其浓厚的功利色彩体现了立法者的匠心和无奈，这就决定了其在某些问题上必然具有不合理性。目前，无论是在理论界还是在司法实践中，对于该罪都产生了大量的争议，甚至还出现了要求彻底废除该罪的声音！本人认为，之所以出现这么多的纷争归根到底都是因为该罪立法时，由于内在价值上的不合理而带来的一些缺陷之处。下面本人就详细介绍并分析该罪的缺陷之处。（一）罪状表述不科学刑法第395条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴”。该罪状的表述主要有以下几个缺陷：1.“明显”二字在条文中是多余的，没有实质性意义因为国家工作人员的财产或者支出超过合法收入需要“差额巨大”才能构成本罪，“差额巨大”已经包含了“明显”的意思，没必要再重复。2.“可以责令说明来源”的表述有失法律的权威和严谨性4“可以”属于授权性词语，依此理解，司法机关有选择的余地，可以责令说明，也可以不责令说明，这就势必会给个别司法人员放纵犯罪分子留下了可乘之机，显然不妥。因此，应将“可以”改为“应当”，如此将司法机关的“责令”规定为强制性，才能体现刑法面前人人平等的原则。3.“不能说明其来源是合法的”之表述有违立法本意根据这个表述，国家工作人员即使说明了巨额财产的来源，如果是非法的，也以巨额财产来源不明罪论处。但是，根据立法本意，国家工作人员只要能说明巨额财产来源，无论其来源合法的，还是非法，都不会构成本罪。如果来源是合法，不以犯罪论处；如果来源是非法的，根据非法获取财物的手段定罪，如贪污罪、受贿罪等。只有对巨额财产的来源既不能说明是合法的，也不能说明是非法的，才会以巨额财产来源不明罪论处。可见，应将其表述修改为“不能说明其真实来源的”，这样才能科学体现立法本意。[6]巨额财产来源不明罪是不作为犯罪，行为人负有必须说明其巨额财产真实来源的特定义务。那么，这个特定义务的来源是什么呢？有的学者认为是直接来源于刑法第395条的明文规定；有的认为是来源于刑法第395条和刑事诉讼法第93条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的明文规定；有的认为是来源于1995年中共中央、国务院发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》明文规定。本人认为以上三种观点都是不恰当的。传统观点认为，我国刑法中不作为犯罪的作为义务来源主要有以下三类：一是法律明文规定，二是职务或业务上的要求，三是先行行为引起的义务。但正如有学者所指出的那样：“随着社会成员协作加强，随着经济体制改革的深入，不作为犯罪特定义务的范围也不是固定不变的，而会有逐步扩大的趋势”。不作为犯罪的作为义务来源应该不仅限于以上三类，还应该包括接受委托、合同关系、法律授权或法律地位等。在巨额财产来源不明罪中，行为人必须说明巨额财产来源的直接动因是司法人员的责令，如果司法人员不发出责令，行为人就不必说明巨额财产的来源。而司法人员之所以责令行为人说明财产来源，是因为行为人是持有巨额财产的国家工作人员。因此，行为人是持有巨额财产的国家工作人员这一特殊的法律地位，决定了行为人负有必须说明巨额财产的真实来源的义务。[7](二)证明责任上带来误解在我国传统刑事证据理论中，被告人不承担证明责任，但是由于该罪要求犯罪嫌疑人说明其巨额财产的来源，因此许多学者就此认为本罪的举证责任