证券投资基金法释义之第三章基金托管人篇

证券投资基金法释义之第三章基金托管人篇第二十五条基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。【释义】本条是对基金托管人范围的规定。基金托管人与基金管理人是共同受托人，其主要职责是托管基金财产，包括保管基金财产，办理结算、支付业务等。基金财产主要是现金、存款以及股票、债券等金融资产，而且数额巨大，应当由具有安全保管金融资产的资本基础、专业能力和技术、管理设施，并具有良好的结算支付系统的金融机构，担任基金托管人。商业银行是金融体系的核心，是社会的信用中介，本身是存款机构，并承担着社会的支付和结算功能；依照现行商业银行法的规定，设立商业银行应当符合严格的资格条件，如注册资本最低限额为10亿元人民币，有具备任职专业知识和业务工作经验的董事长、总经理和其他高级管理人员，有健全的组织机构和管理制度，有符合要求的营业场所、安全防范设施等。因此，商业银行资本雄厚，专业管理力量强大，技术设施和内部风险控制制度健全，同时还具有完善的结算系统和支付系统。可以说，商业银行具有有效履行基金托管职责的便利条件和可靠条件，由商业银行担任基金托管人，有利于保证基金财产的安全。本条将基金托管人的范围限定为商业银行，是符合我国证券投资基金市场发展实际需要的。依照本条规定，除依法设立并取得基金托管资格的商业银行外，其他机构不得担任基金托管人。第二十六条申请取得基金托管资格，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准：（一）净资产和资本充足率符合有关规定；（二）设有专门的基金托管部门；（三）取得基金从业资格的专职人员达到法定人数；（四）有安全保管基金财产的条件；（五）有安全高效的清算、交割系统；（六）有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施；（七）有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；（八）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。【释义】本条是对基金托管人资格条件的规定。基金托管人是受托人，承担托管巨额基金财产的重要职责，对其应当有严格的资质要求。为了保证基金托管人的质量，保证基金财产安全，保护基金份额持有人利益，维护金融市场的稳定，对基金托管人实施市场准入制度，在法律中明确规定其准入条件，是非常必要的。本条规定了取得基金托管资格的具体条件，主要有7项内容：第一，净资产和资本充足率符合有关规定。净资产和资本充足率是反映银行的资产规模和风险状况的重要指标，特别是资本充足率，是衡量银行信用风险和市场风险程度的基本标准。银行、证券等有关监管机构对银行的净资产和资本充足率规定了具体的数量要求，符合规定的净资产和资本充足率要求的银行，才能申请基金托管资格。第二，设有专门的基金托管部门。目前，依照现行法律规定，我国实行银行业、信托业、证券业、保险业分业经营的原则，银行与信托、保险、证券经营机构应当分别设立。基金托管业务属于信托业务，商业银行不能直接从事这项业务，而应当设立独立的基金托管部门，专门办理基金托管业务。未设专门的基金托管部门的商业银行，不得担任基金托管人。第三，取得基金从业资格的专职人员达到法定人数。基金托管业务具有很强的专业性，并且业务量很大，从事基金托管业务的专职人员必须取得基金从业资格，并且应当达到法定人数，才能适应基金托管人履行托管职责的需要。第四，有安全保管基金财产的条件。保管基金财产，是基金托管人的重要职责。为保护基金财产安全和基金份额持有人利益，应当要求基金托管人具有安全保管基金财产的条件。这些条件包括安全放置基金财产的设施、忠于职守的专业人员以及履行安全保管基金财产职责的资金保障等等。第五，有安全高效的清算、交割系统。这是指能够迅速准确地接受基金管理人的投资指令，依法按照投资指令，办理资金和证券的清算和交割业务的系统。这个系统也应当具有安全性。基金托管人负责托管基金财产，在基金管理人运用基金财产进行证券投资时，还要负责力、理资金和证券的清算和交割业务，因此，具有安全高效的清算、交割系统，是担任基金托人的必要条件。第六，有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施。营业场所是开展业务活动的地点，办理基金托管业务必须有营业场所，同时还应有保证营业安全、财产安全的防范设施以及与办理基金托管业务有关的其他设施。这些都是履行基金托管职责，保证基金财产安全的必要条件，基金托管人应当具备这些条件。第七，有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度。内部稽核监控制度和风险控制制度是金融机构内部有关稽核、审计、监督、控制的一系列程序和规则，是识别、计量、监测和控制风险的制度保障。为了保证基金财产的安全，保护基金份额持有人利益，基金托管人必须建立健全完善的内部稽核监控制度和风险控制制度。申请基金托管资格，除应具备上述七项条件外，还应当具备法律、行政法规和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。具备本条规定条件的商业银行，经国务院证券监督管理机构和国务院银行监督管理机构核准后，取得基金托管资格，担任基金托管人。第二十七条本法第十五条、第十八条的规定，适用于基金托管人的专门基金托管部门的从业人员。本法第十六条、第十七条的规定，适用于基金托管人的专门基金托管部门的经理和其他高级管理人员。【释义】本条是对本法第十五条至第十八条的规定也适用于基金托管人的专门基金托管部门的从业人员、经理以及其他高级管理人员的规定本条规定包含4项内容：一是本法第15条关于基金管理人的基金从业人员的消极任职资格的规定，适用于基金托管人的专门基金托管部门的从业人员。这是因为，基金托管业务与基金管理业务一样，也具有很强的专业性，从事基金托管业务的专职人员应当由基金从业人员担任。基金从业人员都应当依法取得基金从业资格，并且应当适用同样的资格条件。本法第15条规定的人员不得担任基金管理人的基金从业人员，当然也不得担任力、理基金托管业务的专职人员。二是本法第18条的规定适用于基金托管人的专门基金托管部门的从业人员。第18条的规定体现了两项重要规则：其一，不相容的职责应当相互分离，并应当由不同的人承担；其二，基金从业人员在执行职务和办理业务过程中，不得从事与基金份额持有人利益相冲突的证券投资及其他活动。这两项规则同样也应适用于基金托管人的专门基金托管部门的从业人员。因此，基金托管人的专门基金托管部门的从业人员，不得担任基金管理人或者其他基金托管人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。三是本法第16条关于基金管理人高级管理人员任职条件的规定，适用于基金托管人的专门基金托管部门的经理和其他高级管理人员。这表明，基金托管人的专门基金托管部门的经理和其他高级管理人员应当熟悉证券投资方面的法律、行政法规，具有基金从业资格和3年以上与其所任职务相关的工作经历。四是本法第17条关于基金管理人的经理和其他高级管理人员选任和改任的规定，适用于基金托管人的专门基金托管部门的经理和其他高级管理人员的选任和改任。具体是，基金托管人的专门基金托管部门的经理和其他高级管理人员的选任或者改任，应当报经国务院证券监督管理机构依照本法和其他有关法律、行政法规规定的任职条件进行审核。第二十八条基金托管人与基金管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份。【释义】本条是对基金托管人与基金管理人相互分离原则的规定。证券投资基金是通过向社会公开发售基金份额募集基金设立的，每支基金的基金财产数额都非常巨大，基金份额持有人包括机构投资者和广大的社会公众，受托人能否安全、稳健的管理、运用基金财产，对广大基金份额持有人的利益和证券市场秩序会产生很大影响。如果只有基金管理人一人承担受托职责，缺乏有效监督机制，容易产生受托人受利益驱动而舞弊的问题。为了保证基金财产安全，充分保护基金份额持有人的利益，维护证券市场秩序，应当由两个受托人共同承担受托职责，并且由基金管理人负责管理、运用基金财产，进行证券投资，而由基金托管人托管基金财产并负责基金财产的清算、交割事务。同时，基金托管人在履行托管职责时，应当对基金管理人履行受托职责的情况进行监督。因此，基金托管人与基金管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份。否则，监督制约机制将失去作用。第二十九条基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。【释义】本条是对基金托管人职责的规定基金托管人担负着托管基金财产的重要职责，在法律中对其基本职责作出明确具体的规定，有利于促使其严格履行职责，保护基金份额持有人的利益。本条规定的基金托管人的职责主要有以下10项内容：第一，安全保管基金财产。这是基金托管人的保管职责。保管基金财产是基金托管业务的一项主要内容，因而是基金托管人的首要职责。基金托管人对其所托管的基金财产负有保证其安全、完整的责任。第二，按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户。这是基金托管人开立账户的职责。基金财产通常以资金和证券两种形式存在，资金一般包括现金和银行存款。证券包括股票、债券和国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。为便于核算，基金托管人对分别以资金形式和证券形式存在的基金财产，应当分别开立账户。资金应存入资金账户，而证券则存入证券账户。第三，对不同的基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立。这是基金托管人对基金财产分账管理的职责。基金财产是信托财产，基金托管人是受托人，根据信托财产独立性原则，不同基金财产的债权债务，不得相互抵销；同时，受托人应当对不同委托人的信托财产分别记账。因此，为了确保基金财产的完整与独立，基金托管人对由其托管的每一支不同基金的基金财产，应当分别设置不同的账户，也就是说，为每支基金都应分别开立资金账户和证券账户，同时将不同基金的资金和证券分别存入为该支基金所设置的资金账户和证券账户中。第四，保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料。这是基金托管人保存资料的职责。基金托管人对其进行的基金托管业务活动应当作出记录，登记账册，编制报表以及其他反映基金托管业务情况的资料，以便于基金份额持有人、基金管理人、证券监督管理机构、银行业监督管理机构及其他有关主管部门了解基金财产和基金托管业务的有关信息，为投资、管理或监督决策提供依据。按照有关规定，这些记录、账册、报表等资料往往需要保存一定时间，因此，基金托管人应当承担保存上述资料的职责。第五，办理清算、交割事宜。这是基金托管人的清算、交割职责。基金管理人管理、运用基金财产，从事证券投资活动，必然会发生资金或证券的清算、交割事宜，而属于基金财产的资金和证券都由基金托管人托管，因此，办理清算、交割事宜的职责当然应由基金托管人承担。基金托管人应当按照本法规定和基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割。第六，办理信息披露事项。这是基金托管人的信息披露职责。基金托管业务活动的有关信息，是反映基金运营和基金财务状况的重要资料，为使基金份额持有人充分、完整地了解基金财产的状况，应当予以披露。基金托管人应当承担披露基金托管业务活动信息的职责。第七，对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见。这是基金托管人对基金财务会计报告和基金报告出具意见的职责。基金财务会计报告和基金报告是基金管理人编制的，由基金托管人对财务会计报告和基金报告进行审查，可以起到监督基金管理人履行职责的作用，也可以保证基金财产账面价值与实物相符合，有利于保护基金财产安全和基金份额持有人